El Derecho Penal Económico en la Europa Constitucional
| Author | Prof. Dr. Enrique Bacigalupo |
| Profession | Magistrado del Tribunal Supremo - Catedrático de Derecho Penal |
| Pages | 15-28 |
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El Proyecto de Constitución para Europa constituye un importante avance en lo concerniente a la europeización, naturalmente parcial, del derecho penal. La circunstancia de que la Unión Europea tenga su origen en un Mercado Común (TCEE de 1957) y de que la unidad del mercado sea todavía mucho más fuerte en su configuración que la unidad política, justifica que se haya señalado como objeto de este seminario la problemática del derecho penal económico en una Unión Europea regida por ese tratado constitucional. Por otra parte, la cuestión del derecho penal comunitario ha estado siempre, desde el primer momento, relacionada con tipos penales cuya pertenencia al derecho penal económico no es discutida. La verdad es que, en este sentido, el Proyecto de Constitución termina reconociendo, aunque sea, como veremos, de una manera ambigua, que un ente supranacional como la Unión Europea, cuyo origen ha sido la instauración convencional de un mercado común tendrá que contar con un derecho penal común en el que los delitos de carácter económico tendrán un lugar significativo, aunque ya no sean la única materia en la que el derecho penal asume una función comunitaria.
La importancia del Proyecto de Constitución se mide en relación a los obstáculos conceptuales y emocionales que hubo de vencer para llegar a los artículos III-270 y ss. del mismo. A lo largo de las últimas tres décadas los EEMM adoptaron diferentes estrategias1para evitar esta europeización del derecho penal. No obstante la urgencia política que generaba el conocimiento público de la inmensa masa de fraudes contra el presupuesto de la CEE primero y la UE después, siempre se trató de no recurrir a la criminalización de los ilícitos comunitarios, proponiéndose como alternativa, con notoria reticencia y siempre que no existiera otro remedio, seguir el modelo de las sanciones administrativas enPage 16 materia de infracciones a la libre competencia del los arts. 85 y 86 del Tratado CEE. El proceso que ahora culmina en el Proyecto de Constitución se desarrolló a lo largo de casi tres décadas. Cubre, por lo tanto, una parte muy significativa de la vida científica de los penalistas europeos de mi generación.
La comprensión del desarrollo de la problemática de un derecho penal europeo sería muy difícil si no se consideraran las razones políticas que, a mi modo de ver, configuran los preconceptos para la interpretación de las diversas posiciones mantenidas al respecto.
En efecto, pienso que hay, en primer lugar razones euro-escépticas, que ven en la existencia de un derecho penal europeo un grado de integración que no se desea. Sobre todo se sospecha que un derecho penal europeo sería un paso en el sentido de una confederación que algunos Estados Miembros rechazan de plano.
Se perciben en segundo lugar razones crítico-económicas, puntos de vista que consideran, en un punto que afecta directamente al derecho penal económico, que el problema del derecho penal -al menos tal como aparece en el Corpus Iuris para la protección de los intereses financieros de la Unión Europea (versiones de 1997 y 2000)- es, en realidad, la consecuencia de la política económica de subvenciones, sobre todo a la agricultura, política que se considera errónea y contradictoria con un juego absoluto de las leyes del mercado2.
El tercer grupo de razones proviene de la crítica institucional de la estructura jurídica de la Unión Europea y se relaciona con el llamado déficit democrático que se entiende aquejaba a la CEE y que, al menos para algunos, todavía no habría sido compensado con la participación del Parlamento europeo mediante el procedimiento de codecisión de los arts. 189 b. del TUE y 251 del Tratado de Amsterdam3.
Seguramente el concepto de un derecho penal comunitario fue ajeno a los propósitos de los fundadores de la CEE. La primera estrategia, estuvo ligada a este punto de vista y fue formulada, en realidad, sin una comprobación empírica seria. Se basó en la suposición según la cual el mercado común estaría suficientemente protegido si se desarrollaban yPage 17 simplificaban las cooperaciones policial y judicial, pues se suponía que el derecho penal de los EE MM aseguraba la protección penal de los bienes jurídicos que interesaban al la CEE. Dicho brevemente: la protección penal de bienes jurídicos, tanto de los nacionales como de los comunitarios, constituiría una cuestión nacional. Este fue el sentido que con el que se habló por primera vez del Espacio Judicial Europeo en el Consejo Europeo de Bruselas en 19774, a propuesta de Valéry Giscard d'Estaigne, entonces Presidente de Francia. El espacio judicial europeo sería el complemento necesario de la unidad del mercado, del espacio económico y del espacio comercial.
Todo haría pensar que el derecho penal económico debería haber estado en la génesis de esta propuesta de espacio judicial europeo, que sería, dicho con otras palabras, el aspecto represivo complementario de la economía y el mercado únicos. Sin embargo no fue así. La noción de espacio judicial europeo era impulsada por el fenómeno terrorista de esos años, sobre todo en Italia y en Alemania. La materia del espacio judicial europeo, tal como era entendido entonces, se limitó, como respuesta a la perturbación que causaba el terrorismo al mercado común, a la simplificación mediante convenciones de la extradición, la represión (nacional) del terrorismo y la cooperación judicial. Un derecho penal europeo en el sentido de normas supranacionales que establecerían la punibilidad de ciertos ilícitos de carácter comunitario, no entraba en las previsiones de la noción originaria de espacio judicial europeo.
Sin embargo, la elaboración y la aplicación del derecho penal a ilicitudes económicas -principalmente las fiscales y las conexas con éstas- se presentó rápidamente como un problema que requería especial atención, cuando el sistema financiero o rentístico de la UE evolucionó hacia la financiación con recursos propios5. El nuevo sistema inspiró una excepción al concepto inicial: la protección del presupuesto comunitario, es decir, del patrimonio de la CEE, requería pensar en el recurso a sanciones penales. A partir de ese momento ciertos tipos penales del derecho penal económico, como las defraudaciones fiscales, falsedades documentales o las falsas declaraciones ante la administración, se convirtieron en el primer conjunto de cuestiones en las discusiones en las se vislumbraba la necesidad un derecho penal comunitario, pero limitado a la protección del presupuesto. Los Proyectos de Tratados referidos a la CEE, la CECA y a EURATOM de 19766, que no llegaron a entrar en vigor, se especificaba la obligación de los EEMM de sancionar penalmente estas ilicitudes, también en el caso de que se afectaran intereses comunitarios y de la misma manera que en los casos en los que sólo se afectan bienes jurídicos internos (art. 4). Nadie pensó en un derecho penal que abarcara otros bienes jurídicos. Hasta entonces no se había percibido la necesidad de proteger ciertos bienes jurídicos especialmente comunitarios, como las recaudaciones que conformaban el presupuesto comunitario y las defraudaciones respecto del gasto, pues el problema que estos hechos generaban quedaba en el marco del derecho nacional, dado que las recaudaciones para realizar las aportaciones al presupuesto comunitario tenían carácter nacional y no afectaban a la CEE.
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El nuevo sistema de financiación con recursos propios puso de manifiesto que la CEE necesitaría los mismos medios coactivos que para proteger sus finanzas el derecho interno ponía a disposición de los EEMM. Pero, en la medida en la que (1) estos medios eran penales, (2) en la que no existía una norma que habilitara claramente a la CEE a legislar sobre infracciones y penas y (3) en la que se denunciaba el llamado déficit democrático, derivado de que el poder de legislar correspondía al Consejo y no al Parlamento, se consolidó, a partir de los mencionados Proyectos de Tratados elaborados por la Comisión en 1976, una segunda estrategia, adoptada más tarde en la Sentencia del Tribunal de Justicia de 21.9.1989 (famoso caso del maíz griego), incorporada al Tratado de Maastricht (art. 209.A), recogida también en el Tratado de Amsterdam, no obstante la importante modificación introducida por éste en su art. 280.4, ni en los arts. III-321 (2) del Proyecto de Constitución para Europa (2003) y III-415 (2) del Proyecto de diciembre de 2004.
Se pensó que el principio de asimilación permitiría cumplir con las exigencias de protección de los intereses financieros sin que el derecho penal se introdujera en el orden jurídico comunitario. En lugar de legitimar la creación de normas penales comunitarias, lo que carecía de una base jurídica clara, el Tribunal de...
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