La pignoración de cuentas de centralización de tesorería y la noción de «control» como requisito de aportación de la garantía financiera

• Author: Bruno W. Martín Baumeister
• Profession: Profesor Adjunto de Derecho Mercantil Universidad Pontificia Comillas
• Pages: 715-736

LA PIGNORACIÓN DE CUENTAS DE CENTRALIZACIÓN

DE TESORERÍA Y LA NOCIÓN DE «CONTROL» COMO

REQUISITO DE APORTACIÓN DE LA GARANTÍA

FINANCIERA

THE CREATION OF IN REM RIGHTS OF PLEDGE OVER

CASH POOL ACCOUNTS AND THE NOTION OF «CONTROL»

UNDER FINANCIAL COLLATERAL AGREEMENTS

Bruno W. MARTÍN BAUMEISTER

Profesor Adjunto de Derecho Mercantil

Universidad Pontif‌icia Comillas

RESUMEN: La constitución de garantías f‌inancieras sobre cuentas de depósito de efectivo integradas en contratos de centra-

lización de tesorería se encuentra en la intersección entre las normas de solvencia bancaria establecidas en Basilea III

y la liberalización de los servicios de pagos promovida por la segunda directiva de servicios de pagos (PSD2). En la

sentencia Swedbank el TJUE se pronuncia por primera vez sobre la interpretación del término «control» como requisito

de constitución de las garantías f‌inancieras y se decanta por la noción de «control negativo» acuñada en los casos britá-

nicos Gray y Lehman Brothers. Swedbank desincentiva, en cierta medida, la administración de estos contratos por parte

de entidades de crédito y, sin embargo, abre la puerta a empresas FinTech especializadas en la prestación de servicios

de pago, que no estarían sujetas, en principio, a las normas de solvencia de Basilea III.

Palabras clave: contrato de centralización de tesorería, cuentas de depósito, garantías f‌inanciera, control.

ABSTRACT: Financial collateral agreements on cash deposit accounts integrated in cash pooling agreements are at the in-

tersection between the capital adequacy standards established in the Basel III Accords and the liberalization of payment

services promoted by the second payment services directive (PSD2). In the Swedbank Judgment, the CJEU rules on the

construction of the term «control» as an essential requirement for f‌inancial collaterals and opts for the notion of «negative

control» f‌irst coined in the Gray and Lehman Brothers cases of the High Court of England and Wales. The ruling in Swed-

bank sets a milestone for cash pooling agreements because it disincentivizes to some extent the management of these

contracts by f‌inancial institutions and opens the door to FinTech companies acting as third party payment service providers.

Keywords: cash pooling agreements, deposit accounts, f‌inancial collateral, control.

SUMARIO: I. INTRODUCCIÓN.—II. EL CONTRATO DE CENTRALIZACIÓN DE TESORERÍA: 1. Modelos de centralización

efectiva vs. virtual. 2. Centralización de tesorería y open banking. 3. Centralización de tesorería y tecnología block-

chain.—III. LA CONSTITUCIÓN DE GARANTÍA FINANCIERA SOBRE CUENTAS DE EFECTIVO: 1. Marco jurídico. 2. El

«efectivo» como objeto de la garantía f‌inanciera. 3. La noción de «control» como requisito de aportación de la garantía

f‌inanciera sobre cuentas de efectivo. 4. El modelo Draft Common Frame of Reference (DCFR). 5. El modelo Uniform

Commercial Code (UCC). 6. El poder de denegación de retirada de efectivo en la PSD2. 7. Los derechos de sustitución

y de retirada del excedente.—IV. LA STJUE EN EL ASUNTO PRIVATE EQUITY INSURANCE GROUP Y SWEDBANK

AS.—V. CONCLUSIONES.

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I. INTRODUCCIÓN

Las sociedades que integran un grupo empresarial a menudo administran su

tesorería de forma individual utilizando cuentas corrientes asociadas a bancos de

proximidad que también les ofrecen servicios de f‌inanciación. Este planteamiento,

sin embargo, no siempre permite un uso óptimo de todos los recursos de tesorería

del grupo. En grupos empresariales de cierta dimensión es cada vez más habitual la

creación de sociedades de administración de tesorería o de establecimientos f‌inan-

cieros internos que tienen como objetivo redistribuir el f‌lujo de liquidez intragrupo

con el f‌in de reducir el coste f‌inanciero del conjunto y su dependencia de la f‌inancia-

ción ajena. Como alternativa a la creación de servicios de f‌inanciación intragrupo,

que requieren de la habilitación de sistemas técnicos complejos para respaldar el

f‌lujo de liquidez e implican sobrecostes asociados al cambio de divisas, en los últi-

mos años la innovación f‌inanciera en la gestión de efectivo ha creado productos de

gestión de tesorería más competitivos y estandarizados que permiten a las empresas

externalizar el servicio de transacción y reducir el coste de f‌inanciación. Entre estos

productos destaca el contrato de centralización de tesorería o cash pooling, en el

que una entidad de crédito crea posiciones individuales —no necesariamente ref‌le-

jadas en cuentas bancarias reales— para cada entidad del grupo y trata el conjunto

de ellas como un todo agregado a los efectos del cálculo de intereses y comisiones.

Dependiendo del tipo de contrato, los superávits y déf‌icits de efectivo en los saldos

individuales se combinan de manera física o virtual, con el resultado de que se mi-

nimiza el recurso a la f‌inanciación ajena, ya que los saldos de superávit y déf‌icit se

compensan entre sí. Aunque el tratamiento f‌iscal de este contrato obliga a que las

entidades con un excedente de liquidez sigan percibiendo intereses en condiciones

de mercado de las entidades con saldos negativos, en términos globales este meca-

nismo optimiza el coste f‌inanciero para cada entidad individual y el grupo en su

conjunto, ya que las entidades de crédito no cobran ni su f‌inanciación implícita ni

las comisiones de depósito en las posiciones individuales 1.

Los Acuerdos de Basilea III 2 establecen ciertos requisitos regulatorios que de-

ben cumplir las entidades de crédito que conciertan contratos de centralización

de tesorería, que les llevan a decantarse por el modelo tradicional de cash pooling

efectivo o «físico» en detrimento del modelo virtual o «nocional». Mientras que en

el modelo «físico» se crea una red formada por subcuentas bancarias individuales

reales de cada sociedad f‌ilial y una cuenta principal para la sociedad matriz a la

que se transf‌iere todo el efectivo del grupo mediante liquidación intradiaria, en el

modelo de centralización de tesorería virtual o «nocional» las subcuentas de las

f‌iliales son virtuales y solo la cuenta principal administrada por la sociedad matriz

es real o «física». Los Acuerdos de Basilea III desincentivan el modelo «nocional»

ya que, en este supuesto, las entidades de crédito se ven obligadas a notif‌icar los

saldos de cuenta en términos brutos y a provisionarlos de acuerdo con coef‌icien-

tes de apalancamiento que no permiten la compensación de los saldos activos y

1 El contrato de cash pooling se ha venido utilizando por entidades de crédito desde principios de

los años noventa, pero su divulgación generalizada entre el tejido empresarial no se ha producido hasta

el inicio de la crisis económica de 2008 a 2013. El acceso cada vez más limitado a los mercados de capi-

tal, unido a una estructura de menores retornos y mayores riesgos de depósitos bancarios, propició que

los grupos empresariales empezaran a estudiar los mecanismos de maximización de las fuentes internas

de capital y reducir la dispersión de relaciones f‌inancieras con diferentes entidades de crédito. Aunque

se dispone de pocos datos para cuantif‌icar la dimensión exacta de las actividades de centralización de

tesorería, hay indicios claros de que el fenómeno es cada vez más relevante en los países de la Unión

Europea. Vid. COLANGELO, A. «The statistical classif‌ication of cash pooling activities», Statistics Paper

Series, European Central Bank, núm. 16, 2016.

2 Vid. https://www.bis.org/bcbs/basel3_es.htm.