Il regime polacco dei finanziamenti a debito ed in conto capitale alla luce del principio di neutralità, normativa fiscale comunitaria e giurisprudenza della Corte di Giustizia

AuthorWłodzimierz Nykiel; Ziemowit Kukulski; Michał Wilk
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@1. Introduzione

Coloro che detengono una partecipazione societaria1 possono generalmente scegliere tra due differenti metodi di finanziamento delle società: finanziamento a capitale o finanziamento a debito. Di conseguenza, la differenza fra la tassazione dei dividendi e la remunerazione degli interessi fa emergere la problematica di una adeguata garanzia da parte dell’ordinamento polacco di un livello sufficiente di neutralità interna ed esterna. La neutralità interna richiede un regime fiscale analogo di finanziamento in conto capitale e di finanziamento a debito. La neutralità esterna richiede invece lo stesso regime per i redditi dello stesso tipo indipendentemente dalla fonte, sia essa nazionale o estera.2 Inoltre, questo contributo si concentrerà sugli aspetti fiscali del finanziamento a debito e del finanziamento in conto capitale rilevanti per il diritto comunitario di rango primario o secondario e per la giurisprudenza della Corte di Giustizia.

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@2. Panoramica sul regime fiscale dei finanziamenti in conto capitale ed a debito in Polonia

La Polonia adotta un sistema classico di imposizione dei dividendi.

Secondo le disposizioni del Corporate Income Tax Act (di seguito: il CIT Act3) i dividendi di fonte nazionale sono soggetti ad una ritenuta fiscale del 19% al momento della distribuzione.4 Invece quelli di fonte estera vanno ad aumentare il reddito complessivo (sulla base del worldwide taxation principle). In tal caso, per eliminare la doppia imposizione giuridica, la Polonia accorda un credito d’imposta ordinario su base nazionale.5 Questo regime non si applica nel caso in cui la distribuzione dei dividendi sia effettuata da controllate residenti all’interno dell’Unione Europea, dello Spazio Economico Europeo ovvero in Svizzera. Avendo recepito nel proprio ordinamento la direttiva Madre-Figlia (di seguito: DMF)6, la Polonia non tassa le società controllanti residenti che ricevono dividendi dalle proprie controllate residenti all’interno dell’Unione Europea, dello Spazio Economico Europeo ovvero in Svizzera. La piena esenzione si applica anche ai dividendi distribuiti da una controllata polacca alla propria controllante residente all’interno dell’Unione Europea, dello Spazio Economico Europeo ovvero in Svizzera. In tutti gli altri casi i dividendi di fonte nazionale distribuiti da una società residente ad un beneficiario estero sono soggetti ad una ritenuta fiscale finale del 19%. Tuttavia, tale aliquota è ridotta in ragione dell’applicazione delle convenzioni contro le doppie imposizioni. I trattati fiscali conclusi dalla Polonia ricalcano l’art. 10 del Modello OCSE di Trattato Fiscale, il che significa che la ritenuta applicata sui dividendi di fonte estera non può superare il 5% (nel caso la società percipiente abbia una partecipazione non inferiore al 25%) o il 15% (inPage 3 tutti gli altri casi) del reddito lordo. Taluni trattati prevedono invece un’aliquota unica del 10% invece delle due differenti aliquote.7

Le persone fisiche residenti che detengono partecipazioni e ricevono dividendi di fonte nazionale o estera sono soggetti ad una ritenuta fiscale finale con aliquota del 19%. Anche i dividendi di fonte polacca distribuiti ad un socio non residente sono soggetti ad una ritenuta fiscale del 19%, anche nel caso in cui un trattato preveda diversamente.8 Questo sistema unitario di imposizione relativo ai redditi di capitale di fonte nazionale o estera è stato introdotto nel 2005 come conseguenza delle pronunce della Corte di Giustizia delle Comunità Europee nei casi Lenz9 e Weidert-Paulus10.11 Per le persone fisiche il problema della doppia imposizione giuridica è stato risolto con il riconoscimento di un credito d’imposta ordinario su base nazionale.

La disciplina riguardante la tassazione degli interessi in Polonia garantisce la neutralità sia interna che esterna. Gli interessi sono soggetti ad una ritenuta finale con aliquota del 20% in caso di beneficiari persone giuridiche12 e con aliquota del 19% nel caso di beneficiari persone fisiche.13 Gli interessi pagati ad un non residente (sia esso società o persona fisica) possono essere tassati con aliquota ridotta se previsto da un trattato fiscale concluso con il Paese di residenza del percipiente. In tal caso la ritenuta fiscale sugli interessi non supera generalmente il 10% del reddito lordo. Alcuni trattati fiscali prevedono una riduzione di tale aliquota al 5%14 o addirittura allo 0%15 - qualora siano rispettate determinate condizioni poste dal trattato. I residenti che percepiscono interessi di fonte esteraPage 4 beneficiano di un credito d’imposta ordinario su base nazionale – come nel caso di dividendi.

La Polonia, in quanto membro dell’Unione Europea, ha adeguato il proprio regime in attuazione della direttiva CE su interessi e royalties (di seguito DIR).16 Tuttavia, in applicazione della direttiva del Consiglio 2004/76/CE del 29 aprile 2004, che ha previsto un periodo di transizione con riferimento all’applicazione delle disposizioni della DIR17, nel periodo compreso fra il 1 luglio 2005 ed il 30 giugno 2009 la Polonia è stata autorizzata ad applicare una ritenuta sugli interessi con l’aliquota ridotta del 10%. Dal 1 luglio 2009 al 30 giugno 2013, l’aliquota è ridotta al 5%. In seguito sarà completamente esente. L’aliquota ridotta della ritenuta si applica agli interessi maturati su un finanziamento effettuato tra due società considerate “collegate” ai sensi della DIR.

A differenza di quanto previsto per i dividendi, gli interessi sono pienamente deducibili fiscalmente dall’ammontare dei redditi del debitore. Ciò significa che il problema della doppia imposizione economica, come nel caso dei dividendi, non si pone quando una società corrisponde interessi ai propri soci. Questo rappresenta un notevole vantaggio del finanziamento a debito sul finanziamento a capitale. Ma la deducibilità degli interessi può essere limitata in tutti i casi in cui operano le regole nazionali in tema di thin capitalization. L’effetto di tali norme sarà esaminato successivamente.

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@3. Le conseguenze fiscali di diverse tipologie di finanziamento soci ed i differenti tipi di finanziamento fatti da soggetti diversi dal socio di una società di capitali

@@3.1 I limiti alla deducibilità degli interessi pagati ai soci

L’ordinamento tributario polacco non differenzia in alcun modo il sistema di imposizione di interessi provenienti da diverse tipologie di finanziamento accordato alle società da parte di soci residenti o non residenti. Non vi è una disciplina specifica degli strumenti ibridi di finanziamento, che combinano elementi della disciplina dei finanziamenti in conto capitale e di quelli a debito (occulta distribuzione di profitti). Gli esempi più noti di tali strumenti sono, inter alia, quei finanziamenti la cui remunerazione è commisurata alla realizzazione di utili da parte della società finanziata (profit participating loans), bond convertibili, finanziamenti back-to-back, prestiti garantiti e debiti perpetui18. Questi strumenti sono spesso utilizzati dai contribuenti per ridurre il carico fiscale (elusione fiscale). L’ordinamento tributario nazionale polacco non limita la deducibilità degli interessi provenienti da determinati finanziamenti e non consente una riclassificazione di questi pagamenti come dividendi a fini fiscali. Nel caso Test Claimants in the Thin Cap Group Litigation19 la Corte di Giustizia ha affermato che le norme nazionali che consentono una riclassificazione degli interessi violano la libertà di stabilimento20, specialmente ove siano indirizzate solo ai non residenti ed il finanziamento fruttifero sia di importo superiore al capitale sociale versato aumentato delle riserve tassabili. Con riguardo a questa disciplina il sistema fiscale polacco è in linea con il diritto comunitario e con la giurisprudenza della Corte, in quanto, come anticipato, non è possibile la riclassificazione. Anche le norme nazionali relative alla thin capitalization seguono il medesimo orientamento.

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In Polonia anche la clausola generale anti elusione, per combattere l’aggiramento o l’abuso delle norme tributarie, ha effetti molto limitati sul pagamento di interessi provenienti da qualunque forma di strumento finanziario ibrido. L’introduzione di tale clausola nel 2003 è stata largamente criticata dalla dottrina e dalla giurisprudenza polacca, in quanto amplia la possibilità di interpretazione della norma tributaria21. Per questo motivo la clausola generale anti abuso è stata considerata incostituzionale dal Tribunale Costituzionale polacco nella pronuncia dell’11 maggio 2004 e da allora è stata abrogata22. Dopo questa pronuncia la nuova versione della clausola generale anti elusione è stata integrata nel General Tax Act23 all’art. 199a, in forza del quale l’amministrazione finanziaria non ha più titolo per escludere gli effetti di operazioni legittime effettuate dai contribuenti; questo diritto è ora riservato solo ai giudici. L’applicazione della clausola generale anti elusione come strumento per limitare la deducibilità degli interessi provenienti da strumenti finanziari ibridi può essere vista solo come rischio potenziale. In linea di massima, l’esistenza di tale clausola non viola la libertà di stabilimento. Nelle sue pronunce sul caso Cadbury Schweppes24 e Thin Cap Group Litigation25, la Corte di Giustizia ha affermato che la necessità di prevenire l’elusione fiscale può giustificare restrizioni alla libertà di stabilimento, particolarmente nel caso in cui i contribuenti pongano in essere operazioni del tutto artificiose al solo fine di aggirare la legislazione del rispettivo Stato Membro. Per la Corte, il mero fatto che un finanziamento sia accordato ad una società residente da una società collegata residente in altro Stato Membro non rappresenta un aggiramento della legislazionePage 7 del primo Stato Membro. Questa circostanza non può essere assunta alla base di una presunzione generale di comportamenti...

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