Posibles modelos para la regulación de la competencia en la OMC

Autor:Miquel Montaña Mora
 
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1. CUESTIÓN PREVIA: ¿DEBERÍA REGULAR LA COMPETENCIA LA OMC? Las distorsiones provocadas por la ausencia de una regulación armonizada del derecho de la competencia a nivel internacional han llevado a la Organización Mundial del Comercio (en adelante, la 'OMC')1 a incluir esta materia dentro de su ámbito de actuación. Lejos de presentar un interés meramente académico, la cuestión reviste una gran importancia práctica, de lo cual dan fe los artículos publicados en los medios de comunicación.2 Antes de preguntarnos si los trabajos de la Unión Europea (en adelante, la 'UE') en materia de derecho de la competencia pueden constituir una lección para la OMC, tal como sugiere el título de la presente Mesa Redonda ('La Regulación de la Competencia en la UE: ¿Lecciones para la OMC?'), cabe formular con carácter previo la pregunta de si realmente es conveniente que la OMC se aventure en este terreno, la cual no constituye una cuestión baladí. En este sentido, y a los efectos de invitar a reflexionar sobre la cuestión planteada, podríamos añadir las siguientes preguntas: ¿Tendría sentido que se obligara a todos los miembros de la OMC a dotarse de leyes en materia de defensa de la competencia?3 ¿Qué tipo de 'principios comunes' se establecerían? ¿No sería mejor empezar por revisar las normas restrictivas de la competencia de los acuerdos actuales? ¿No estamos ante un enfoque contrario a la cultura de la OMC? 2. PRINCIPALES ÁREAS EN LAS QUE SE MANIFIESTA LA INTERACCIÓN ENTRE EL DERECHO DE LA COMPETENCIA Y EL COMERCIO INTERNACIONAL4 A la hora de defender la necesidad de una regulación multilateral de esta materia, suele destacarse la interacción que existe entre el derecho de la competencia y el comercio internacional, en particular, en las siguientes cuatro áreas: (a) acceso a los mercados para las importaciones; (b) ejercicio del poder de mercado en mercados extranjeros; (c) inversión extranjera; y (d) derechos de propiedad intelectual.5 A) Acceso a los mercados para las importaciones Destacan en primer lugar las restricciones verticales, esto es, medidas que ligan a diversas empresas nacionales en las fases sucesivas de la cadena de distribución, haciendo más difícil la entrada de competidores extranjeros. Este tipo de medidas pueden dificultar gravemente la introducción de los productos importados en los mercados nacionales, tal como puso de relieve la controversia entre los Estados Unidos y Japón relativa a la comercialización de carretes y papel de película importados en Japón (la llamada 'guerra Kodak-Fuji').6 Dentro de este grupo de medidas se englobarían, por ejemplo, los acuerdos de distribución exclusiva, las ventas condicionadas a la compra de otros productos del mismo fabricante, los descuentos por fidelidad que desincentivan la distribución de productos de otros fabricantes e incluso los boicots de distribución.7 Resulta necesario destacar que en los acuerdos de la OMC no existe actualmente ninguna disposición que imponga a los Estados Miembros la obligación de adoptar medidas contra este tipo de prácticas.8 Ello no fue obstáculo para que el día 13 de junio de 1996 los Estados Unidos presentara una reclamación contra Japón ante la OMC por considerar que las leyes, reglamentos y medidas relativas a la comercialización de carretes y papel de película importada eran discriminatorias, afectaban negativamente a los canales de distribución y limitaban la competencia en precios. La reclamación se fundamentó en la supuesta violación de los artículos III (cláusula de trato nacional) y X (obligación de transparencia) del GATT y en la anulación o menoscabo de ventajas resultantes para los Estados Unidos en el sentido del artículo XXIII del GATT, si bien posteriormente se amplió a otros aspectos. Tras la evacuación de consultas y la tramitación del correspondiente procedimiento ante el Órgano de Solución de Diferencias (en adelante, 'OSD') de la OMC,9 el día 20 de marzo de 1998 se emitió el informe por el que se desestimaba la reclamación estadounidense. Se da la circunstancia de que los Estados Unidos, acaso con poca fe en las posibilidades de éxito de la reclamación, no apeló la resolución del OSD ante el Órgano de Apelaciones de la OMC. Abundando en el análisis desde la perspectiva del acceso a los mercados para las importaciones, un segundo grupo de prácticas restrictivas susceptibles de provocar distorsiones en el comercio internacional son los carteles de importadores y medidas similares, como por ejemplo, los boicots a competidores extranjeros.10 Salvo en los supuestos más evidentes de fijación de precios, división de mercados o reparto de clientes, los cuales normalmente están prohibidos por los derechos nacionales,11 el resto de prácticas suelen someterse a análisis que pueden responder a lógicas distintas dependiendo del país de que se trate, ya que ésta es una de las áreas en que la utilización del derecho de la competencia como instrumento de política industrial cobra mayor intensidad. Por su parte, en los acuerdos de la OMC no es posible encontrar disposiciones que regulen específicamente este tipo de prácticas. En consecuencia, las posibilidades de actuación en estos supuestos quedan básicamente limitadas a la evacuación de consultas al amparo de la Decisión de las PARTES CONTRATANTES de 1960 sobre Acuerdos para Consultas en materia de Prácticas Comerciales Restrictivas, sobre la cual volveremos más adelante, las disposiciones del Acuerdo General sobre Comercio de Servicios ('GATS')12 y del Acuerdo sobre los Derechos de Propiedad Intelectual Relacionados con el Comercio ('TRIPS')13 y relativas a la cooperación en la aplicación del derecho de la competencia, las cláusulas de nación más favorecida (artículo I) y trato nacional (artículo III) del GATT, la obligación de transparencia (artículo X) y las disposiciones sobre anulación y menoscabo de ventajas comerciales del artículo XXIII.14 Respecto a otras prácticas con indudable incidencia sobre el acceso a los mercados, puede mencionarse también a los monopolios y empresas estatales o con privilegios exclusivos o especiales.15 En el campo del comercio internacional, se han detectado tres tipos de problemas relativos al acceso a los mercados en relación a este tipo de empresas. Los primeros hacen referencia al acceso a los mercados de bienes o servicios que son objeto del monopolio, ya sea en el sector servicios (por ejemplos, los servicios básicos de telecomunicaciones) o en otros sectores; los segundos se refieren a la posibilidad de que los proveedores de bienes o servicios extranjeros suministren el mercado nacional cuando el acceso al mismo hace necesaria la utilización de infraestructuras que son objeto del monopolio; el tercer grupo de problemas ha surgido en relación al acceso a los mercados para determinados insumos como los equipos de capital, en la producción de bienes y servicios por parte de una empresa dominante, siendo los ejemplos clásicos los equipos de telecomunicaciones.16 En contraste con lo que ocurre con las prácticas mencionadas más arriba, los monopolios y las prácticas de las empresas estatales han sido objeto de atención específica desde la creación del GATT, cuyo artículo XVII se titulaba justamente 'Empresas comerciales del Estado.' No obstante, hay que decir que dicho artículo establecía poco más que una obligación de no discriminación17, transparencia y un pactum de negotiando destinado a intentar reducir los efectos restrictivos de este tipo de empresas sobre el comercio internacional.18 Andando el tiempo, las distorsiones provocadas por esta clase de prácticas fueron objeto de negociaciones específicas, las cuales dieron ya algunos frutos en los acuerdos de la Ronda Uruguay. Así, por ejemplo, al objeto de mejorar el control de este tipo de prácticas, durante la Ronda Uruguay se aprobó un Entendimiento sobre la interpretación del artí-culo XVII del GATT. De mayor significación son los acuerdos alcanzados en el sector Servicios, en que no sólo se incluyeron los principios tradicionales de trato nacional y no discriminación, sino también compromisos específicos de acceso a los mercados.19 Generalmente, también se plantean problemas de acceso a los mercados en aquellos supuestos en que dicho acceso hace necesaria la utilización de infraestructuras controladas por un monopolio o empresa dominante, lo cual es habitual en sectores como las telecomunicaciones, la electricidad o los transportes. En los acuerdos de la Ronda Uruguay se abordaron algunos de los problemas más habituales en este campo, como los relativos a la interconexión. Así, por ejemplo, el Anexo sobre Telecomunicaciones del GATS establece que cada Miembro de la OMC ha de asegurar que la información relativa a las condiciones de acceso y utilización de las redes de transporte de telecomunicaciones estatales sea pública y que dicho acceso o utilización sea proporcionado en condiciones no discriminatorias. Otro de los campos problemáticos ha sido tradicionalmente el relativo a las compras de determinados insumos como por ejemplo, equipos de telecomunicaciones, transporte o de generación de energía por parte de monopolios o empresas estatales.20 A este respecto, la realización más destacable de la OMC es sin duda el Acuerdo Plurilateral sobre Contratación Pública,21 el cual, además del principio general de no discriminación, establece procedimientos específicos a los que habrán de ajustarse los concursos públicos en relación a un amplio abanico de empresas públicas en sectores como el agua, la electricidad, los transportes urbanos, los puertos y los aeropuertos.22 Si bien es cierto que el limitado número de Miembros signatarios, junto al hecho de que el Acuerdo no se aplique a todo tipo de compras ha reducido en buena medida el efecto liberalizador que se pretendía, no es menos cierto que el Acuerdo constituye un buen punto de partida sobre el que construir futuras medidas liberalizadoras de alcance más general. Por lo demás, no hay que perder de vista que...

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