Principio de precaución: ¿es necesaria una (nueva) Comunicación interpretativa de la Comisión?

• Author: Isabel Segura Roda
• Position: Abogada especializada en Derecho del consumo

? without an intelligible principle to guide its application, the precautionary principle is no principle at all

GARY E. MARCHANT

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1. Introducción

Transcurridos ya casi cuatro años desde que la Comisión elaboró su Comunicación ?sobre el principio de precaución?², nos parece oportuno examinar cuál ha sido el impacto de ésta en las disposiciones comunitarias adoptadas tras su publicación, así como si se dispone en la actualidad de elementos que permitan, o incluso hagan aconsejable, su modificación y puesta al día.

El interés de este estudio nos parece evidente, puesto que no cabe la menor duda de que la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (TJCE) relativa a la interpretación y aplicación del principio de precaución³ ha evolucionado notablemente desde 1999.

En efecto, en el Anexo I de la Comunicación sobre el principio de precaución (?Bases jurídicas y de otro tipo de las decisiones CE sobre medidas de precaución) sólo se incluyó una referencia a las sentencias ?National Famers? Union I? y "Reino Unido/Comisión" de 5 de mayo de 1998⁴, pero en la actualidad disponemos de diversos fallos que confirman y precisan la jurisprudencia ?National Famers? Union?⁵ y que, probablemente, permitirían completar y mejorar la Comunicación sobre el principio de precaución.

En este sentido, a fin de completar nuestro análisis de la jurisprudencia disponible tendremos en cuenta también varias sentencias del Tribunal de Primera Instancia (TPI) e incluso una del Tribunal de la Asociación Europea de Libre Cambio⁶ (TAELC).

De todos estos fallos nos ocuparemos en el epígrafe n° 4 del presente estudio, tras un breve resumen del contenido de la Comunicación sobre el principio de precaución (epígrafe n° 2) y una sucinta reseña de cómo se ha introducido el citado principio en diversos Reglamentos y Directivas adoptados tras la publicación de la mencionada Comunicación (epígrafe n° 3).

2. La Comunicación sobre el principio de precaución

La Comunicación sobre el principio de precaución perseguía un cuádruple objetivo⁷:

- exponer la postura de la Comisión ante la aplicación del principio de precaución,

- establecer directrices de la Comisión para su aplicación,

- elaborar una posición común sobre cómo evaluar, valorar, gestionar y comunicar los riesgos que la ciencia no puede evaluar todavía plenamente, y

- evitar el recurso injustificado al principio de precaución como forma encubierta de proteccionismo.

De forma modesta y ciertamente paradójica, se declaraba en la Comunicación sobre el principio de precaución que «las directrices expuestas en esta Comunicación sólo pretenden servir de orientación general, y en modo alguno buscan modificar o afectar las disposiciones del Tratado ni el Derecho derivado comunitario»⁸.

En la Comunicación sobre el principio de precaución se subrayaba que «a escala comunitaria, la única referencia expresa al principio de precaución se encuentra en el título dedicado al medio ambiente del Tratado CE, y más concretamente en su artículo 174»⁹. Además, se insistía en que «si bien el principio de precaución, o cautela, se menciona en el Tratado, no se encuentra definido en él»¹⁰. No obstante, la Comisión consideraba que, tal como ocurre con otros conceptos generales contenidos en la legislación, como la subsidiariedad o la proporcionalidad, son los responsables políticos, y en último caso las instancias jurisdiccionales, quienes deben precisar los límites de este principio. De todos modos, declaró que «... no debe concluirse que la ausencia de definición se traduce en una inseguridad jurídica»¹¹.

Tras referirse brevemente a la jurisprudencia del TJCE y del TPI disponible en aquel momento¹², la Comisión afirmó que el principio de precaución «... abarca los casos específicos en los que los datos científicos son insuficientes, no concluyentes o inciertos, pero en los que una evaluación científica objetiva preliminar hace sospechar que existen motivos razonables para temer que los efectos potencialmente peligrosos para el medio ambiente y la salud humana, animal o vegetal pudieran ser incompatibles con el alto nivel de protección elegido»¹³.

Uno de los epígrafes más interesantes (y útiles) de la Comunicación sobre el principio de precaución es el n° 5, relativo a los ?Componentes del principio de precaución?. En él se señala que la aplicación del principio de precaución forma parte de la gestión del riesgo y se aplica cuando la incertidumbre científica no permite una evaluación completa del riesgo y los responsables consideran que el nivel elegido de protección del medio ambiente o de la salud humana, animal o

vegetal puede verse amenazado. En el apartado n° 5.1, la Comisión declaró categóricamente que «el recurso al principio de precaución sólo se produce en la hipótesis de riesgo potencial, aunque este riesgo no pueda demostrarse por completo, no pueda cuantificarse su amplitud o no puedan determinarse sus efectos debido a la insuficiencia o al carácter no concluyente de los datos científicos» y subrayó que «la condición previa y necesaria para recurrir al principio de precaución es una evaluación de los datos científicos sobre los riesgos». Sin embargo, de forma ambigua y claramente contradictoria la Comisión afirmó asimismo que «antes de decidir si se invoca o no el principio de precaución debe realizarse una evaluación de riesgos, siempre que sea posible¹⁴»¹⁵.

Por otro lado, en la Comunicación sobre el principio de precaución se reconoce explícitamente que la elección de la respuesta que debe darse en cada situación es una decisión política¹⁶, dependiente del nivel de riesgo aceptable para la sociedad que debe soportar el riesgo, y que la aplicación del principio de precaución implica, a su vez, la de los siguientes principios generales de una buena gestión de los riesgos¹⁷:

- proporcionalidad,

- no discriminación,

- coherencia,

- análisis de las ventajas y los inconvenientes que se derivan de la acción o de la falta de acción, y

- estudio de la evolución científica.

En este contexto, consideramos muy pertinente el análisis de la Comisión sobre la proporcionalidad de las medidas adoptadas en virtud del principio de precaución, aunque luego la Comunicación sobre el principio de precaución resulte ambigua y equívoca cuando se refiere al difícil tema de la carga de la prueba¹⁸.

En cualquier caso, esta Comunicación tiene el mérito de ser el primer intento realizado por una Institución comunitaria de facilitar tanto a las autoridades competentes como a los agentes económicos interesados algunas orientaciones relativas a cuándo y cómo puede aplicarse el principio de precaución, un tema controvertido y polémico en los años noventa, aunque sobre él ya se haya pronunciado el TJCE en varias ocasiones y circunstancias; permitiendo contar en la actualidad con una jurisprudencia nutrida y coherente que será objeto de nuestro estudio.

Con todos sus defectos, la Comunicación sobre el principio de precaución, que seguramente no será recordada por la lógica de su estructuración ni por la precisión de la terminología utilizada¹⁹, aportó en su día una información útil sobre las modalidades de aplicación del principio en cuestión, en especial por lo que se refiere a su integración en el análisis del riesgo²⁰. Así lo reconoció expresamente

el Consejo Europeo, celebrado en Niza en diciembre de 2000, que reafirmó «la necesidad de desarrollar rápida y completamente los principios introducidos por el Tratado de Amsterdam, que dispone un alto nivel de protección de la salud humana en la definición y aplicación de todas las políticas y acciones de la Comunidad»²¹ y se refirió a la Comunicación sobre el principio de precaución subrayando que:

Se felicita[ba] de la iniciativa de la Comisión de presentar una comunicación sobre el recurso al principio de cautela, cuya orientación general comparte

²².

Además, el Consejo Europeo invitó a la Comisión a aplicar «de forma sistemática sus directrices sobre las condiciones para recurrir al principio de cautela, teniendo en cuenta las características específicas de los distintos sectores en que aquéllas puedan llevarse a la práctica»²³.

3. El principio de precaución en el Derecho comunitario

3.1 La Directiva 2001/18/CE sobre la liberación en el medio ambiente de organismos modificados genéticamente ²⁴

En el octavo considerando de la Directiva 2001/18/CE se afirma de forma inequívoca:

Se ha tenido en cuenta el principio de cautela a la hora de redactar la presente Directiva y debe tenerse en cuenta cuando ésta se aplique²⁵

.

Además, en el artículo 1, que define el objetivo de dicha Directiva, se prevé que:

De conformidad con el principio de cautela²⁶, la presente Directiva tiene por objetivo aproximar las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros y proteger la salud humana y el medio ambiente cuando:

- se produzcan liberaciones intencionales en el medio ambiente de organismos modificados genéticamente para cualquier otro propósito distinto del de su comercialización en la Comunidad

- se comercialicen organismos modificados genéticamente como productos o componentes de productos en la Comunidad

.

Esta formulación se reitera en el artículo 4.1 (relativo a las ?Obligaciones generales?) al disponer que:

Los Estados miembros garantizarán, de conformidad con el principio de cautela²⁷, la adopción de todas las medidas adecuadas para evitar los efectos

negativos en la salud humana y en el medio ambiente que pudieren resultar de la liberación intencional o de la comercialización de OMG²⁸

.

Cabe recordar además que, si nos atenemos a la jurisprudencia consagrada por el TJCE en su sentencia ?Greenpeace France?²⁹, todas las disposiciones de la Directiva 90/220/CEE³⁰ (que la Directiva 2001/18/CE actualiza y substituye) debían interpretarse conforme con el principio de precaución³¹. En nuestra opinión es obvio que lo que era válido para la Directiva 90/220/CEE³² lo es aún con mayor motivo para la nueva...