Principio de oportunidad y derecho administrativo sancionador: análisis de algunas de sus implicaciones

• Author: María Burzaco Samper
• Pages: 85-108

PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD Y DERECHO

ADMINISTRATIVO SANCIONADOR: ANÁLISIS DE

ALGUNAS DE SUS IMPLICACIONES1

M B S

Profesora Propia Agregada de Derecho Administrativo

Universidad Ponti cia Comillas-ICADE

I. UNA CUESTIÓN PREVIA SOBRE EL PRINCIPIO DE OPOR-

TUNIDAD EN DERECHO ADMINISTRATIVO

Cumple en primer lugar una precisión terminológica sobre el modo en

que se maneja el principio de oportunidad2 en este trabajo. Ciertamente

en Derecho administrativo se tiende a entender la oportunidad como

conveniencia o, más técnicamente, como trasunto de la discrecionalidad

administrativa. Ello explica que, en la realidad con ictual, las referencias

al principio de oportunidad vayan ligadas a parcelas típicamente discrecio-

nales –normativa3, algunos aspectos de la regulación del empleo público4,

1 Este trabajo se enmarca en el Proyecto de Investigación I+D+I de Excelencia, titulado

“Postmodernidad y proceso europeo: La oportunidad como principio informador del proceso

judicial”, del Ministerio de Economía y competitividad, con REF DER 2017-87114-P, del

que son investigadores principales los Directores de este estudio monográ co, Profa. Sonia

Calaza López (Catedrática de Derecho procesal de la UNED) y Prof. José Carlos Muinelo

Cobo (Profesor Titular de Filosofía jurídica de la UNED).

2 No entraremos aquí en la disquisición dogmática sobre si la oportunidad es o puede

ser realmente un principio o, por el contrario, sólo procede como criterio. Acerca de esta

cuestión, C L, Sonia, “¿Es realmente un principio la “oportunidad”?”, Actualidad

Jurídica Aranzadi, núm. 842/2012. BIB 2012/896; de la misma autora, “La subordinación de

la oportunidad a la legalidad en el proceso penal”, Revista Aranzadi Doctrinal, núm. 5/2012.

BIB 2012/1319.

3 STSJ País Vasco (Sala C-A, Sección 1ª) núm. 622/2007 de 30 noviembre; recurso núm.

233/2007 (JT\2008\284). En esta sentencia podemos leer: “(…) la referencia a la conveniencia de

establecer o adaptar [normas tributarias] remite a la discrecionalidad o principio de oportunidad que

preside la adopción de medidas normativas concretas, y que se asimila a la de nición de esos “objetivos

gubernamentales” que impulsan normalmente la acción legislativa” (FJ 4º).

4 Así en relación con los méritos y características de candidatos que pueden concurrir

a los procesos selectivos, STSJ Cataluña (Sala C-A, Sección 4ª) núm. 386/2006, de 24 de abril

de 2006; recurso núm. 408/2002 (EDJ 2006/290091).

Sin embargo, se ha negado su condición de “principio” en nuestro sistema de empleo

público. Así, en SAN (Sala C-A, Sección 3ª) de 11 de octubre de 2007; recurso núm. 56/2006

María Burzaco Samper

86

actuaciones de coacción5…– en las que se busca la decisión, de entre todas

las posibles, que mejor sirva a las circunstancias del caso y al interés general.

Que la oportunidad comporta discrecionalidad es incuestionable:

cualquier operación que permita valorar la conveniencia o no de adoptar

una decisión lleva implícito el propio poder de escoger entre opciones a

priori indiferentes jurídicamente6. Un recorrido por la jurisprudencia con-

tencioso-administrativa permite advertir esa ligazón entre discrecionalidad

y oportunidad, a veces trabada a expresiones que los juzgadores emplean

como sinónimos: “principio de oportunidad o conveniencia”7, “discreciona-

(EDJ 2007/177734). En su FJ 5º, se observa: “En el ejercicio de la función acabada de exponer,

la comisión de reclamaciones propone no rati car la propuesta de habilitación por entender

que, apreciadas en su conjunto, las circunstancias que expresamente menciona determinan

que no puedan considerarse garantizados los principios de mérito capacidad y oportunidad; la mención

de este último principio carece de apoyo en la regulación que se acaba de exponer que, junto a los otros dos,

menciona el principio de igualdad pero no habilita a adoptar decisión alguna con base en ese principio

de oportunidad, no formulado en el Reglamento [en referencia al Real Decreto 774/2002, de 26

de julio, por el que se regula el sistema de habilitación nacional para el acceso a Cuerpos de

Funcionarios Docentes Universitarios y el régimen de los concursos de acceso respectivos]”.

5 Es ejemplo paradigmático la LO 2/ 1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de

Seguridad, que en su art. 5.2 c) y d) establece la oportunidad como uno de los principios de

actuación en sus relaciones con la comunidad, junto con el de congruencia y proporcionalidad.

6 No es éste el lugar para una referencia exhaustiva sobre la discrecionalidad

administrativa, pero conviene llamar la atención sobre un aspecto a nuestro juicio relevante:

ciertamente en Derecho español, con el aval de una jurisprudencia consolidada, la

discrecionalidad se relaciona con la apertura de la consecuencia jurídica de suerte que, ante

un supuesto de hecho, las soluciones jurídicas posibles son varias, todas igualmente válidas.

Y ello, en el bien entendido que la discrecionalidad no ha de confundirse con el empleo

de conceptos jurídicos indeterminados [por todas, FJ 7º, STS (Sala 3ª, sección 5ª) de 21 de

noviembre de 2000; recurso núm. 6437/1995 (EDJ 2000/42971)]. Sobre esta cuestión, véase

también la ya clásica obra: S M, F., Conceptos jurídicos, interpretación y discrecionalidad

administrativa, Civitas, Madrid, 1976.

En todo caso, esta a rmación que residencia la discrecionalidad en la apertura de la

consecuencia jurídica se ha visto “removida” por aportaciones doctrinales de incuestionable

valor, entre las que despunta la obra de B S, M., La discrecionalidad

administrativa (estructura normativa, control judicial y límites constitucionales de su atribución),

Marcial Pons, Madrid, 1997. En su análisis de las distintas tesis mantenidas acerca del centro

sobre el que gravita la discrecionalidad administrativa, él opta por la que concibe ésta como

“habilitación a la Administración para completar o integrar en sede aplicativa el supuesto de

hecho imperfecto de una norma jurídica-administrativa” (p. 191), considerando que la teoría

reduccionista –discrecionalidad como “margen de volición” para elegir entre consecuencias

jurídicas– abre las puertas al arbitrio (p. 192). Así las cosas, “tanto la aplicación de conceptos

indeterminados en su zona de incertidumbre como el ejercicio de la discrecionalidad consisten

en una misma tarea (a saber: la perfección o integración en sede aplicativa del supuesto de

hecho –imperfecto– de la norma habilitante)”, siendo ambas “manifestaciones de un mismo

fenómeno de naturaleza (materialmente) normativa” (p. 203).

7 STS (Sala 3ª, Sección 5ª) de 10 julio 2007; recurso núm. 8745/2003 (RJ 2007/4774).

Esta sentencia utiliza la expresión precisamente por contraste con el ámbito reglado de los

principios de exhaustividad y congruencia de las sentencias (FJ 4º).