La Responsabilidad penal de las empresas y sus órganos directivos en la Unión Europea

• Author: Prof. Dr. Dr. h. c. Bernd Schünemann
• Profession: Catedrático de la Universidad de Múnich
• Pages: 143-157

Contenidos

• 1. Introducción.
• 2. Los fundamentos teóricos de las sanciones a la empresa.
• 3. Tendencias y problemas en la política criminal de las sanciones a las entidades colectivas.

Título original: "Die strafrechtliche Verantwortlichkeit der Wirtschaftsunternehmen und ihrer Führungsorgane in der Europäischen Union". Traducción a cargo de la Dra. Mariana Sacher, wissenschaftliche Assistentin de la Universidad de Múnich.

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1. Introducción

Ya han transcurrido 28 años desde que el Ministro de Justicia alemán me encargó analizar la responsabilidad de la empresa y de sus órganos directivos en el Derecho penal y administrativo. La monografía que resultó de ese trabajo fue publicada hace 26 años (1979) con el título "Unternehmenskriminalität und Strafrecht" (Criminalidad empresarial y Derecho penal)¹. Lo que en ese momento podía presentarse como una actividad pionera, se ha convertido desde entonces en el complejo temático quizás más discutido del Derecho penal económico, cuando no de la completa dogmática penal, no sólo en Alemania, sino a nivel mundial y especialmente en la Unión Europea y sus Estados miembros². El tema tampoco me ha dejado de lado en todos estos años, más bien siempre lo he vuelto a tratar, publicando otras reflexiones y propuestas. Así, en octubre de 1992 ya hablé sobre "La punibilidad de la persona jurídica desde la perspectiva alemana y europea" en las Jornadas en homenaje a Klaus Tiedemann, organizadas por la Facultad de Derecho dePage 144 la Universidad Autónoma de Madrid³. En el año 1996 publiqué conjuntamente con colegas alemanes un "Proyecto de Ley para la lucha contra la criminalidad empresarial"⁴ y lo revisé y completé en una Acción integrada realizada con Luis Gracia Martín, Mercedes Pérez Manzano, Carlos Suárez González y Enrique Peñaranda Ramos, como así también en aquel entonces mi asistente y hoy sucesor de la cátedra de Klaus Tiedemann, Roland Hefendehl⁵. Hace dos años y medio dí una conferencia en un seminario internacional de la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid sobre la "Responsabilidad penal en el marco de la empresa - Dificultades relativas a la individualización de la imputación", que fue publicado el año pasado en una versión recortada más breve en el Anuario de Derecho Penal⁶. Y también el año pasado fue publicado en Argentina un resumen actualizado de mis trabajos sobre el tema, en forma de una pequeña monografía con el título "Delincuencia empresarial: cuestiones dogmáticas y de política criminal"⁷. Más allá, he redactado una serie de obras especiales, como sobre los fundamentos de la responsabilidad penal de los órganos de dirección de las empresas en el año 1994; sobre el estado actual de la dogmática de los delitos de omisión en Alemania, también en 1994, y sobre la prevención de riesgos laborales en 2003, todas las que fueron publicadas también en España en diversos libros recopilatorios de artículos⁸.

Por consiguiente, al volver a tratar el complejo de la responsabilidad penal de las empresas y sus órganos directivos en este seminario de mi muy apreciado colega Miguel Bajo sobre "Constitución europea y Derecho penal económico", tengo que pensar que justamente los mejores conocedores de la materia -y cuando paso la vista reconozco que prácticamente todo el auditorio está constituido por extraordinarios conocedores de la materia- esperarán más bien una aburrida conferencia en la que me limite a rememorar las tesis que conozco y presento repetidamente desde hace 25 años. Pero, en su lugar, permítanme que hoy les dé una sorpresa. La amplitud y complejidad del tema de hoy, como también su desarrollo tempestuoso en la legislación y la ciencia penal de los últimos años, son lo suficientemente elevados como para plantear una cantidad de cuestiones nuevas o al menos esencialmente más profundas que antes, habiéndose esmerado extraordinariamente en esta profundización ante todo científicos de la Universidad Autónoma. En la conferencia de hoy, a diferencia de numerosas ocasiones anteriores, no pretenderé realizar un panorama sistemático general. En su lugar, discutiré más intensamente algunas cuestiones. De este modo, espero poder presentar puntos de vista que sean aún nuevos también para los conocedores de la materia.

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2. Los fundamentos teóricos de las sanciones a la empresa

Sigo considerando la cuestión acerca de si en realidad puede ser construido un verdadero Derecho penal contra personas jurídicas (o bien contra empresas como sujetos, las que no son lo mismo, pero coinciden en gran parte), como una cuestión fundamental de la ciencia penal, y en esa apreciación seguramente encuentro en España una aprobación generalizada. En efecto, el criterio siempre extendido en el common law y en aumento en el continente europeo, de que hay que concentrarse en soluciones pragmáticas y dejar de lado las cuestiones teóricas, constituiría naturalmente la aniquilación de toda ciencia jurídica que se considere seriamente ciencia. Justamente en este sentido, la última década ofreció tres nuevos desarrollos que, con seguridad, pueden ser caracterizados como sensacionales. Se trata del cambio de posición de Hans-Joachim Hirsch; a continuación el cambio de posición de Jakobs y, finalmente, la derivación del Derecho penal de corporaciones forzosamente de la teoría de los sistemas, por parte de Silvina Bacigalupo y muy recientemente por Carlos Gómez-Jara.

1. Al referirme muy brevemente al cambio de posición de Hirsch, doy por conocida en este auditorio la cuestión acerca de en qué consisten las principales objeciones tradicionales contra una verdadera punibilidad de las personas jurídicas. En efecto, me refiero a la falta de capacidad de actuar y a la falta de capacidad de culpabilidad. Parece impensable, pero precisamente Hirsch se adhirió recientemente a la concepción que ya era sostenida por otros y que se comparte en general, especialmente en el círculo jurídico del common law. Ella consiste en que ambas capacidades pueden ser sustituidas por una imputación de las acciones y de la culpabilidad de los órganos de la persona jurídica⁹. Esta sustitución realizada por un finalista, de las estructuras ontológicas por imputación objetiva, constituye una especie de herejía, es decir, la abjuración de la teoría penal de Welzel fundada ontológicamente y del finalismo que, en el resto de los temas, es propugnado ampliamente por Hirsch. Como esto resulta evidente, no necesito repetir la crítica al cambio de posición de Hirsch que ya he expresado en otra oportunidad¹⁰.

2. Por eso, me resulta mucho más fascinante el cambio de posición realizado por Jakobs en la dirección justamente inversa a la de Hirsch. Y esto especialmente en el lugar donde hoy expongo, porque son conocidas las enormes simpatías que genera el sistema penal de Günther Jakobs en general en los jóvenes docentes de Derecho penal español y, especialmente, en aquellos de la Universidad Autónoma. Mi propia posición contraria a Jakobs es conocida desde hace más de 20 años, desde mi edición de "El sistema moderno del Derecho penal: cuestiones fundamentales"¹¹, publicada también en España. PorPage 146 eso, quisiera añadir sólo una réplica al reproche de Jesús-María Silva Sánchez, de que yo combatiría las posiciones de Jakobs con una polémica exagerada y, por eso, desagradable¹². Considero que lo más desagradable es sencillamente ignorar la crítica y posiciones de los opositores. La ciencia jurídica no sólo vive, sino que consiste incluso en la discusión vívida mantenida con opositores y críticos, de modo que quien merece la reprimenda de Silva Sánchez es, en realidad, quien se sustrae a ese debate, y no así sus críticos.

   Por consiguiente, no puedo evitar sentir un íntimo regocijo (o "klammheimliche Freude", para formularlo con una expresión que en Alemania es en parte muy conocida, pero en parte posee un contenido negativo) al ver que mi tradicional adversario Günther Jakobs ha confundido y provocado incertidumbre en los últimos años a sus partidarios en España, y seguramente no sólo en España. Ello lo hizo a través de una serie de cambios de posición. Doy dos ejemplos para ampliar el tema que aquí trato: el intento realizado por Jakobs hace aproximadamente 30 años, que rápidamente adquirió fama, de derivar la culpabilidad de prevención general, fue concebido en general como una sustitución del pensamiento deontológico por uno consecuencialista¹³. En definitiva, fue concebido como la introducción de una sociología orientada en Luhmann en la dogmática penal y, de ese modo, como la sustitución esperada ya desde hace tiempo del pensamento kantiano por una teoría social moderna. Pero desde que Jakobs, poco tiempo después de la segunda edición de su manual monumental, reemplazó la protección del bien jurídico como función del Derecho penal por la comunicación sobre la vigencia del Derecho y, de este modo, la teoría de la vigencia social de las normas penales por una hermenéutica de la metacomunicación, se retrajo a una versión ingeniosamente reformulada de las teorías absolutas de la pena y, así, como yo lo denomino, a un normativismo libre de empirismo¹⁴. Lo radicalmente opuesto a esto, que es un Derecho penal despiadado guiado sólo por los fines, está constituido por su concepto de Derecho penal del enemigo¹⁵, que originalmente lo había desarollado de un modo ideológicamente crítico, pero que entretanto lo utiliza afirmativamente. Por eso, llama aún más la atención que haya vuelto a revertir radicalmente su opinión respecto de la punibilidad de las personas jurídicas, ahora con una argumentación ontologista, con la que incluso ha abandonado la construcción normativa del concepto de persona defendida en su Filosofía del Derecho más reciente.

3. En efecto, la única concepción que es consistente lógicamente, con la que podría legitimarse un verdadero Derecho Penal de corporaciones, es la del modelo teórico sistémico, formulado anteriormente por Jakobs de la siguiente manera: no...