La retirada de contenidos ilícitos constitutivos de delito en el reglamento 2022/2065 relativo a un mercado único de servicios digitales

• Date: 01 October 2023

Revista Española de Derecho Europeo

88 | Octubre – Diciembre 2023

pp. 109-142

Madrid, 2023

DOI:10.37417/REDE/num88_2023_1976

© Marcial Pons Ediciones Jurídicas y Sociales

© Antonio Evaristo Gudín Rodríguez-Magariños

ISSN: 1579-6302

Recibido: 16/10/2023 | Aceptado: 15/11/2023

LA RETIRADA DE CONTENIDOS ILÍCITOS

CONSTITUTIVOS DE DELITO EN EL REGLAMENTO

2022/2065 RELATIVO A UN MERCADO ÚNICO

DE SERVICIOS DIGITALES

THE REMOVAL OF UNLAWFUL CONTENT CONSTITUTING

A CRIMINAL OFFENCE IN THE DIGITAL SERVICES MARKET

REGULATION 2022/2065

Antonio Evaristo Gudín Rodríguez-Magariños*

RESUMEN: Se aborda en el presente estudio el contenido y alcance de las nuevas

herramientas que el Reglamento (UE) 2022/2065, de mercado único de servicios

digitales, pone a disposición de las autoridades estatales para luchar contra la de-

  

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y alcance de las nuevas herramientas que el reglamento pone a disposición de

las autoridades estatales. La razón última de esta regulación subyace en el carác-

ter condicional o dependiente de la difusión de la información. La información,

como manifestación del derecho a la libertad de expresión, es inocua a la acción

por gubernativa. Por el contrario, la difusión de información fuera del marco

previsto por el emisor puede acarrear consecuencias imprevistas que requieran la

intervención de los mercados por las autoridades estatales.

PALABRAS CLAVE: Reglamento (UE) 2022/2065, prestación de servicios digitales,

supresión de contenidos ilícitos, ciberdelitos, jurisdicción internacional.

* Letrado del Servicio Común de Ejecutorias de la Audiencia Nacional. Doctor en

Derecho. antgudin@valdepenas.uned.es. ORCID ID: 0009-0000-9283-4288

110 ANTONIO EVARISTO GUDÍN RODRÍGUEZ-MAGARIÑOS

Revista Española de Derecho Europeo 88 | Octubre – Diciembre 2023

ABSTRACT: This study addresses the content and scope of the new tools that Regu-

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lies in the conditional or dependent nature of the dissemination of information.

Information, as a manifestation of the right to freedom of expression, is harmless

to the action of the law. On the contrary, the dissemination of information outside

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KEYWORDS: Regulation 2022/2065, digital services, illegal content removal, cyber-

crime, jurisdiction.

SUMARIO: 1. LA SUPRESIÓN DE LOS CONTENIDOS ILÍCITOS OBRANTES EN

LOS MERCADOS DE SERVICIOS DIGITALES.— 2. LA RETIRADA DE CONTE-

NIDOS POR LAS EMPRESAS DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE INTERNET

EN LA LEGISLACIÓN DE PROTECCIÓN DE DATOS.— 3. LA LUCHA CONTRA

LA DIFUSIÓN DE CONTENIDOS TERRORISTAS EN LÍNEA, EL REGLAMEN-

TO (UE) 2021/784.— 4. LA SUPRESIÓN DE CONTENIDOS ILÍCITOS EN EL RE-

GLAMENTO 2022/2065 DE REGULACIÓN N DEL MERCADO DE SERVICIOS

DIGITALES.— 5. OBLIGACIONES DE DILIGENCIA DEBIDA.— 6. FACULTA-

DES DE LAS PLATAFORMAS DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS EN ORDEN AL

CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES DE DILIGENCIA.— 7. DILIGENCIA

DEBIDA Y OBLIGACIONES DE CUMPLIMIENTO NORMATIVO EN ORDEN A

LA AVERIGUACIÓN DEL DELITO.— 8. NIVEL DE DILIGENCIA DEBIDA EN

ATENCIÓN AL GRADO DE TRATAMIENTO DE LA INFORMACIÓN: 8.1. Presta-

ción de servicios de mera intermediación (intermediary service); 8.2. Plataformas

de prestación de servicios intermediación digital (hosting service); 8.3. Platafor-

mas de almacenamiento de datos (online platforms); 8.4. Grandes plataformas

de transmisión de contenidos digitales.— 9. LA ORDEN DE ACTUACIÓN CON-

TRA CONTENIDOS ILÍCITOS.— 10. LA ORDEN DE ENTREGA DE INFORMA-

CIÓN.— 11. APLICACIÓN DE LA ORDEN DE ACTUACIÓN Y LA ORDEN DE

ENTREGA DE INFORMACIÓN AL ÁMBITO PENAL.— 12. HABILITACIÓN DE

LAS AUTORIDADES GUBERNATIVAS PARA LA EMISIÓN DE ÓRDENES DE

ACTUACIÓN Y DE ENTREGA DE INFORMACIÓN.— 13. EFECTIVIDAD DE LA

ORDEN DE ACTUACIÓN Y DE ENTREGA DE INFORMACIÓN RESPECTO DE

CONTENIDOS ALEJADOS EN TERCEROS PAÍSES.— 14. CONCLUSIONES.

1. LA SUPRESIÓN DE CONTENIDOS ILÍCITOS

EN LOS MERCADOS DIGITALES.

La difusión de contenidos ilícitos en la red está suponiendo un reto para

la aplicación del principio de legalidad. La rápida difusión de determinados

contenidos y el carácter etéreo de la información obrante en la red da lugar

a que la respuesta estatal llegue muchas veces demasiado tarde. Este hecho

ha creado un espacio de inseguridad jurídica en los mercados digitales, que

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el legislador ha pretendido corregir estableciendo mecanismos que permitan

neutralizar este tipo de información ilícita. La situación descrita resulta si

cabe más grave en el ámbito penal en el que los criminales se valen de la

fugacidad de los contenidos digitales para poder escapar a la acción de las

autoridades encargadas de la investigación del delito.

Los perjuicios de toda índole que se derivan de estos hechos suscitaron la

cuestión de cuál sea el alcance de la responsabilidad de las empresas pres-

tadoras de servicios digitales por el hecho de dar difusión a este tipo de in-

formación. La regla general, que se ha mantenido hasta la fecha, es que la

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contenido les era desconocido les exoneraba de responsabilidad 1. Sin embar-

go, esto no resultaba tan claro cuando la transmisión afectaba a grandes vo-

lúmenes de información 2. La difusión de información cuando se lleva a cabo

fuera del marco prestablecido donde fue emitida puede dar lugar a efectos

colaterales que van más allá de la intención del transmisor. Es por tal razón

que la jurisprudencia, primeramente, en materia de protección de datos y

luego en diversos ámbitos, ha establecido especiales cargas de diligencia para

los prestadores de servicios digitales que relativizan la regla de exoneración

en estos supuestos 3.

Así se venían aplicando normas sectoriales para tipos de contenidos es-

pecialmente nocivos, en el que se delegaba en las empresas de prestación de

servicios la facultad de retirar aquellos que pudieran resultar especialmente

1 Véase en este sentido, las sentencias resolviendo la pretensión de requerimien-

to general e indiferenciado a compañías que gestionan archivos P2P en orden a la

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propiedad intelectual, pretensión ejercitada por la sociedad de autores belga y desesti-

mada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en los casos SSTJUE 24/11/2011

ECLI:EU:C:2011:771 C-70/10, Scarlet Extended SA, caso c. SABAM 16/02/2012,

C-360/10 ECLI:EU:C:2012:85, caso SABAM c Netiog NV.-

2 Según Teruel Lozano es a partir de 2016 como consecuencia de la sentencia del

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comprensión de la responsabilidad de las plataformas digitales. En dicha sentencia

se concluyó que no violaba el Convenio un Estado miembro que hiciese responsable

a los portales de Internet «si no toman medidas para eliminar comentarios claramen-

te ilegales sin retraso, incluso sin previo aviso de la presunta víctima o de tercero».

Teruel Lozano, G. «Libertad de expresión, censura y pluralismo en las redes sociales:

algoritmos y el nuevo paradigma regulatorio europeo», en la obra colectiva Derecho

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Fundación Giménez Abad: Zaragoza (2023): 198.

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muy parca al respecto en buena medida de forma deliberada habida cuenta de que

su objeto es lograr la mayor celeridad en la retirada de estos contenidos. De ahí que

la mayoría de las garantías que se preen sean a “a posteriori” con los mecanismos de

reclamación previstos, los instrumentos de revisión de las decisiones automatizadas

y el deber de conservar los contenidos», Teruel Lozano, G. «Una lectura garantista de

las nuevas tendencias en la lucha europea contra la difusión de mensajes terroristas

en Internet», Revista de derecho constitucional europeo, núm. 34 (2020): 6.