Il ruolo dei giudici comunitari nell’evoluzione del diritto della concorrenza

• Author: Giandonato Caggiano
• Position: Associato di Diritto dell’Unione europea nell’Università degli studi di Roma TRE
• Pages: 389-414

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@1. Premessa e oggetto del lavoro

1. Il presente lavoro ha per oggetto l’attività di interpretazione e di controllo dei giudici comunitari sull’applicazione coercitiva del diritto della concorrenza¹, dopo la riforma della “modernizzazione” del regolamento 1/2003² e dell’adozione di numerosi atti interpretativi della Commissione sull’“approccio economico” da applicare nella valutazione degli illeciti antitrust.

Com’è noto, il sistema comunitario di applicazione coercitiva della concorrenza ha carattere composito in quanto può dirsi costituito dalla sommatoria delPage390 procedimento antitrust di tipo amministrativo e dalla facoltà di ricorso giurisdizionale. Il ruolo dei giudici appare pertanto determinante nello sviluppo del diritto della concorrenza, la cui efficacia ed effettività dipende dalle caratteristiche e dai limiti della revisione giudiziaria (judicial review) e soprattutto dalla verifica delle prove raccolte (standard of proof).

La riforma dell’“approccio economico” ha carattere esclusivamente interpretativo, in quanto realizzata “a Trattato e legislazione invariata”, ed è stata appena completata dalla Commissione, dopo circa un decennio. Si tratta, in realtà, di un approccio più economico rispetto al passato (more-economic approach), dal momento che considerazioni economiche sono sempre state alla base delle decisioni in materia di concorrenza. Il baricentro dell’analisi diventa il parametro dell’efficienza dei comportamenti sui consumatori (efficientismo) rispetto al criterio pre-vigente dell’esclusione dei concorrenti dalla struttura competitiva (strutturalismo). La nuova metodologia dovrebbe consentire di evidenziare meglio l’impatto dei comportamenti restrittivi delle imprese sulla posizione delle imprese concorrenti e, soprattutto, gli effetti sugli acquirenti finali/consumatori.

La riforma dell’“approccio economico” pervade ormai tutte le comunicazioni della Commissione in materia e occorre verificarne l’incidenza effettiva sul diritto comunitario della concorrenza. L’estensione generalizzata a ciascuna delle fattispecie di illecito antitrust è stata preparata, secondo la procedura abituale di “governanza” della Commissione, tramite documenti preliminari di riflessione ed intensi processi di consultazione delle parti interessate. Dal punto di vista cronologico, la riforma è stata applicata prima alle intese verticali ed agli accordi di cooperazione orizzontale³; successivamente, alle intese⁴ ed alle concentrazioni orizzontali⁵; infine, alle concentrazioni non orizzontali⁶ e agli abusi di posizione dominante⁷.

In premessa, occorre sottolineare come il riferimento in dottrina all’approccio formale (per se rule) abbia carattere improprio, perché la Commissione ed iPage391 giudici comunitari non si sono mai limitati, nella loro attività, a verificare meccanicamente la corrispondenza dei comportamenti delle imprese alle fattispecie normative⁸. Per definizione, l’interpretazione in materia non avrebbe mai potuto essere “formale”, dal momento che, al fine di evitare facili elusioni, gli illeciti antitrust sono stati concepiti nel Trattato CE come “fattispecie aperte”. Del resto, l’elencazione delle tipologie degli atti previsti dagli articoli 81 e 82 TCE, ha natura meramente esemplificativa e non esaurisce le varianti illecite della condotta di un’impresa. La loro individuazione avviene dunque tramite criteri tendenzialmente estensibili ed evolutivi.

@2. La modernizzazione della concorrenza

2. Il nuovo quadro interpretativo dell’approccio economico completa la “modernizzazione” del regolamento 1/2003, che prevede, tra l’altro, una ridefinizione della divisione verticale delle competenze tra Comunità e Stati membri (decentramento) ed orizzontale tra procedimento amministrativo antitrust e controllo giurisdizionale (revisione giudiziaria). Infatti, l’obiettivo di meglio “radicare” l’applicazione coercitiva antitrust nello svolgimento di un’analisi più articolata e approfondita sorregge e giustifica la nuova architettura istituzionale della concorrenza.

I costi maggiori del procedimento antitrust e l’eventuale prolungamento dei tempi necessari, a seguito dell’applicazione di questa nuova metodologia di valutazione, possono essere compensati, oltre che dal decentramento decisionale a livello nazionale di un certo numero di fattispecie, anche tramite il ricorso a strumenti, quali gli impegni⁹, i programmi di clemenza (trattamento più favorevole) e la transazione nei procedimenti relativi ai cartelli¹⁰.

Una “decisione con impegni” è adottata dalla Commissione¹¹ nei casi in cui intenda far cessare un’infrazione antitrust, rendendo obbligatori gli impegni proposti dalle imprese interessate ove ritenga siano in grado di rispondere alle preoc-Page392cupazioni concorrenziali. La Commissione dispone di un ampio margine di discrezionalità rispetto alla valutazione degli impegni proposti o accettati¹². La decisione con impegni produce l’effetto che l’intervento volto a far cessare l’infrazione non è più giustificato senza che vi sia necessità di accertamento delle prove. Il “programma di clemenza”¹³ è riferito alle violazioni più gravi dell’art. 81, ovvero alle intese orizzontali segrete, quali quelle consistenti nella fissazione dei prezzi d’acquisto o di vendita, nella limitazione della produzione o delle vendite e nella ripartizione dei mercati (hard-core cartels). La “transazione” nei procedimenti relativi ai cartelli consente alla Commissione di adottare una decisione finale di condanna e di imposizione di ammende tramite una procedura semplificata e più veloce. La Commissione conserva un ampio margine di discrezionalità, mentre le parti hanno facoltà di accettare la transazione dopo aver visto le prove raccolte.

Per questa via, il ri-orientamento della gestione dell’investigazione e dell’accertamento antitrust da parte della Commissione consente un’economia di scala ed elimina, in tutto o in parte, il rischio di successiva revisione da parte dei giudici comunitari. Infatti, tali strumenti incidono sul piano delle prove: gli impegni consentono di non procedere alla loro definizione; i programmi di clemenza di acquisirle tramite il comportamento collaborativo delle parti interessate ad un trattamento più favorevole; nelle transazioni, determina il convincimento di procedere alla chiusura della controversia.

Tuttavia, il ricorso sempre crescente, nella prassi comunitaria, a questi strumenti potrebbe essere anche un sintomo delle difficoltà della Commissione nella concreta applicazione dell’“approccio economico”, che può rivelarsi un’attività complessa, controvertibile e annullabile in sede di controllo dei giudici comunitari.

@3. I principi dell’approccio economico

3. L’adozione dell’“approccio economico” nella valutazione degli illeciti antitrust viene esaltato da alcuni come una rivoluzione, mentre altri preferiscono sottolinearne gli elementi critici¹⁴. Appare opportuno ricordarne brevemente iPage393 concetti che sono oggetto di approfondimento teorico soprattutto da parte degli studiosi di politica economica¹⁵.

Secondo l’impostazione attuale prevalente, la concorrenza ha per oggetto il contrasto della creazione e del mantenimento di quel potere di mercato, che consente ad una o più imprese di elevare i prezzi, malgrado la riduzione della quantità dei prodotti e dei servizi offerti, o ridurre l’innovazione, la qualità e la varietà dei medesimi. In sostanza, l’analisi degli effetti della condotta delle imprese sul mercato, come parametro di valutazione della liceità concorrenziale, si identifica con i concetti di “efficienza produttiva, allocativa e dinamica”. Il benessere sociale si misura non solo tramite l’efficienza produttiva delle imprese, ma anche tramite la capacità di ottenere la quantità di beni e servizi al prezzo che è disposto a pagare il consumatore (“efficienza allocativa”) e nella disponibilità di nuovi prodotti o tecnologie innovative, tramite l’invenzione, lo sviluppo della ricerca e la diffusione dei risultati (“efficienza dinamica”).

La filosofia originaria della politica di concorrenza era impostata sul parametro della protezione della libertà economica dei concorrenti, piuttosto che sul vantaggio diretto per i consumatori. In un contesto economico con un ridotto numero di operatori, si intendeva soprattutto accrescere la presenza nel mercato di un numero minimo di concorrenti (struttura minima concorrenziale del mercato), così da garantire la concorrenza effettiva, o la pressione della concorrenza potenziale. In un certo senso, si può affermare che la priorità comunitaria è stata di tipo “precauzionale”, vale a dire finalizzata ad evitare il rischio di ridurre l’efficacia della concorrenza, senza una concreta verifica della probabilità, o potenzialità, di effetti negativi anticoncorrenziali pregiudizievoli per i concorrenti ed i consumatori¹⁶.

Ormai, si può ritenere che sia stato superato l’approccio tradizionale comunitario, quale strumento complementare alla protezione della libertà dei soggetti economici ed all’integrazione dei mercati¹⁷. Nel corso degli anni, la situazionePage394 economica è profondamente mutata, perché, da un lato, l’integrazione del mercato unico è pienamente raggiungibile tramite gli strumenti specifici delle quattro libertà del mercato; dall’altro si riscontra un significativo ampliamento dei concorrenti. Infatti, nell’attuale contesto economico, è auspicabile una specifica comparazione tra i benefici determinati da una diffusa presenza di imprese, con quelli derivanti da maggiore cooperazione e concentrazione tra imprese, purché in un quadro adeguato di controllo antitrust.

Pertanto, la riforma interpretativa della Commissione sull’“approccio economico” assume come finalità prioritaria l’incentivazione dei comportamenti che producano efficienze e, al contempo, benessere sociale: una sorta di “premialità” per la massima allocazione complessiva delle risorse generate per produttori e consumatori. In ogni caso, la tutela del...