T-Systems Magyarország Zrt. y otros contra Közbeszerzési Hatóság Közbeszerzési Döntőbizottság y otros.

• Jurisdiction: European Union
• ECLI: ECLI:EU:C:2020:373
• Date: 14 May 2020
• Docket Number: C-263/19
• Celex Number: 62019CJ0263
• Court: Court of Justice (European Union)

ARRÊT DE LA COUR (quatrième chambre)

14 mai 2020 (*)

« Renvoi préjudiciel – Marchés publics – Passation des marchés publics – Directive 2014/24/UE – Article 1er, paragraphe 2, et article 72 – Directive 2014/25/UE – Article 1er, paragraphe 2, et article 89 – Procédures de recours en matière de passation des marchés publics de fournitures et de travaux – Directive 89/665/CEE – Article 2 sexies, paragraphe 2 – Procédures de passation des marchés des entités opérant dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des télécommunications – Directive 92/13/CEE – Article 2 sexies, paragraphe 2 – Modifications d’un contrat conclu à l’issue d’une procédure de passation de marché public – Absence de nouvelle procédure de passation de marché – Amendes imposées au pouvoir adjudicateur et à l’attributaire du marché – Principe de proportionnalité »

Dans l’affaire C‑263/19,

ayant pour objet une demande de décision préjudicielle au titre de l’article 267 TFUE, introduite par la Fővárosi Törvényszék (cour de Budapest-Capitale, Hongrie), par décision du 7 mars 2019, parvenue à la Cour le 28 mars 2019, dans la procédure

T-Systems Magyarország Zrt.,

BKK Budapesti Közlekedési Központ Zrt.

contre

Közbeszerzési Hatóság Közbeszerzési Döntőbizottság,

en présence de :

Közbeszerzési Hatóság Elnöke,

LA COUR (quatrième chambre),

composée de M. M. Vilaras (rapporteur), président de chambre, MM. S. Rodin, D. Šváby, M^me K. Jürimäe et M. N. Piçarra, juges,

avocat général : M. M. Campos Sánchez-Bordona,

greffier : M^me M. Krausenböck, administratrice,

vu la procédure écrite et à la suite de l’audience du 5 février 2020,

considérant les observations présentées :

– pour T-Systems Magyarország Zrt., par M^es P. Szilas, Z. Okányi et V. Kovács, ügyvédek,

– pour la Közbeszerzési Hatóság Közbeszerzési Döntőbizottság, par M. I. Hunya, en qualité d’agent,

– pour le Közbeszerzési Hatóság Elnöke, par M. T. A. Cseh, en qualité d’agent,

– pour le gouvernement hongrois, par MM. M. Z. Fehér et G. Koós ainsi que par M^me M. M. Tátrai, en qualité d’agents,

– pour la Commission européenne, par M^me L. Haasbeek ainsi que par MM. P. Ondrůšek et A. Tokár, en qualité d’agents,

vu la décision prise, l’avocat général entendu, de juger l’affaire sans conclusions,

rend le présent

Arrêt

1 La demande de décision préjudicielle porte, en substance, sur l’interprétation de l’article 1^er, paragraphe 2, et de l’article 72 de la directive 2014/24/UE du Parlement européen et du Conseil, du 26 février 2014, sur la passation des marchés publics et abrogeant la directive 2004/18/CE (JO 2014, L 94, p. 65), de l’article 2 sexies, paragraphe 2, de la directive 89/665/CEE du Conseil, du 21 décembre 1989, portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives relatives à l’application des procédures de recours en matière de passation des marchés publics de fournitures et de travaux (JO 1989, L 395, p. 33), telle que modifiée par la directive 2007/66/CE du Parlement européen et du Conseil, du 11 décembre 2007 (JO 2007, L 335, p. 31) (ci-après la « directive 89/665 »), de l’article 2 sexies, paragraphe 2, de la directive 92/13/CEE du Conseil, du 25 février 1992, portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives relatives à l’application des règles communautaires sur les procédures de passation des marchés des entités opérant dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des télécommunications (JO 1992, L 76, p. 14), telle que modifiée par la directive 2007/66 (ci-après la « directive 92/13 »), ainsi que des articles 41 et 47 de la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne (ci-après la « Charte »).

2 Cette demande a été présentée dans le cadre d’un litige opposant T‑Systems Magyarország Zrt. (ci-après « T-Systems ») et BKK Budapesti Közlekedési Központ Zrt. (ci-après « BKK ») à la Közbeszerzési Hatóság Közbeszerzési Döntőbizottság (commission arbitrale des marchés publics de l’autorité des marchés publics, Hongrie, ci-après la « commission arbitrale ») au sujet d’amendes imposées aux premières en raison de la modification, en cours d’exécution, du contrat qui les liait sans qu’il ait été recouru à de nouvelles procédures de passation de marchés publics.

Le cadre juridique

Le droit de l’Union

La directive 89/665

3 L’article 2 sexies de la directive 89/665, intitulé « Violations de la présente directive et sanctions de substitution », dispose :

« 1. En cas de violation de l’article 1^er, paragraphe 5, de l’article 2, paragraphe 3, ou de l’article 2 bis, paragraphe 2, ne relevant pas de l’article 2 quinquies, paragraphe 1, point b), les États membres prévoient l’absence d’effets du marché conformément à l’article 2 quinquies, paragraphes 1 à 3, ou des sanctions de substitution. Les États membres peuvent prévoir que l’instance de recours indépendante du pouvoir adjudicateur décide, après avoir apprécié tous les aspects pertinents, si le marché doit être considéré comme dépourvu d’effets ou s’il y a lieu d’appliquer des sanctions de substitution.

2. Les sanctions de substitution doivent être effectives, proportionnées et dissuasives. Elles consistent :

– à imposer des pénalités financières au pouvoir adjudicateur, ou

– à abréger la durée du marché.

Les États membres peuvent conférer à l’instance de recours un large pouvoir d’appréciation lui permettant de tenir compte de tous les facteurs pertinents, y compris la gravité de la violation, le comportement du pouvoir adjudicateur et, dans les cas visés à l’article 2 quinquies, paragraphe 2, la mesure dans laquelle le contrat continue à produire des effets.

L’octroi de dommages et intérêts ne constitue pas une sanction appropriée aux fins du présent paragraphe. »

La directive 92/13

4 Les dispositions de l’article 2 sexies de la directive 92/13, intitulé « Violations de la présente directive et sanctions de substitution », sont rédigées dans des termes identiques à ceux des dispositions de l’article 2 sexies de la directive 89/665.

La directive 2007/66

5 Les considérants 19 à 21 de la directive 2007/66 énoncent :

« (19) En cas d’autres violations des conditions formelles, les États membres pourraient considérer que le principe de l’absence d’effets est inopportun. Les États membres devraient alors avoir la faculté de prévoir des sanctions de substitution. Les sanctions de substitution ne devraient consister qu’en l’imposition de pénalités financières, qui devraient être payées à un organisme indépendant du pouvoir adjudicateur ou de l’entité adjudicatrice, ou en un abrègement de la durée du marché. Il incombe aux États membres de définir précisément les sanctions de substitution et leurs modalités d’application.

(20) La présente directive ne devrait pas exclure l’application de sanctions plus sévères en vertu du droit national.

(21) Lorsque les États membres définissent des règles prévoyant qu’un marché est considéré comme dépourvu d’effets, l’objectif à atteindre est que les droits et les obligations des parties au marché cessent d’être exercés et exécutés. Les conséquences de l’absence d’effets d’un marché devraient être déterminées par le droit national. Le droit national pourrait donc par exemple prévoir l’annulation rétroactive de toutes les obligations contractuelles (ex tunc) ou, inversement, limiter la portée de l’annulation aux obligations qui devraient encore être exécutées (ex nunc). Cela ne devrait pas conduire à l’absence de sanctions rigoureuses si les obligations découlant d’un marché ont déjà été exécutées dans leur totalité ou dans leur quasi-totalité. Dans de tels cas, les États membres devraient prévoir également des sanctions de substitution prenant en compte la mesure dans laquelle un contrat continue à produire des effets en application du droit national. De même, les conséquences d’une éventuelle récupération de sommes qui pourraient avoir été versées ainsi que de toutes les autres formes de restitution possibles – y compris les restitutions en valeur lorsqu’une restitution en nature n’est pas possible – doivent être déterminées par le droit national. »

La directive 2014/24

6 Les considérants 10, 29, 107, 109 et 111 de la directive 2014/24 sont libellés comme suit :

« (10) Les notions de “pouvoirs adjudicateurs” et, en particulier, celle d’“organismes de droit public” ont fait, à plusieurs reprises, l’objet d’un examen dans la jurisprudence de la Cour de justice de l’Union européenne. Afin d’indiquer clairement que le champ d’application ratione personae de la présente directive devrait demeurer inchangé, il convient de conserver la définition sur laquelle la Cour s’est fondée et d’introduire un certain nombre de clarifications apportées par ladite jurisprudence pour une meilleure compréhension des définitions elles-mêmes sans viser à modifier la compréhension des concepts tels qu’ils ont été élaborés par la jurisprudence. [...]

[...]

(29) Il convient de rappeler que la présente directive ne s’applique qu’aux pouvoirs adjudicateurs des États membres. [...]

[...]

(107) Il est nécessaire de préciser les conditions dans lesquelles des modifications apportées à un marché en cours d’exécution imposent une nouvelle procédure de passation de marché, en tenant compte de la jurisprudence de la [Cour] en la matière. Il y a lieu d’engager une nouvelle procédure de passation de marché lorsque des modifications substantielles sont apportées au marché initial, notamment en ce qui concerne l’étendue et le contenu des droits et obligations réciproques des parties, y compris l’attribution de droits de propriété intellectuelle. Ces modifications attestent l’intention des parties de renégocier les conditions essentielles du marché. C’est notamment le cas de conditions qui, si elles avaient été incluses dans la procédure initiale, auraient influé sur son issue.

Il devrait toujours être possible d’apporter au marché des modifications entraînant une variation mineure de sa valeur jusqu’à un certain montant, sans...