La legge applicabile alla separazione personale dei coniugi ed al divorzio nella proposta di regolamento "Roma III"

AuthorJavier Carrascosa Gonzáles, Francesco Seatzu
Pages49-77

    Questo lavoro è stato realizzato grazie a un contributo dell'Università degli studi di Cagliari, che ha reso possibile un soggiorno del prof. Javier Carrascosa González come Visiting Professor presso la Facoltà di Giurisprudenza. Esso è stato scritto in collaborazione con il prof. Francesco Seatzu, il quale ha provveduto all'elaborazione ed alla stesura dei paragrafi 4-8. Il par. 9 è stato redatto congiuntamente dai due autori.

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@1. Premessa

1. Innanzitutto, perché non una proposta di regolamento in materia di divorzio "compatta", e cioè limitata soltanto ai conflitti di leggi? Uno sguardo anche rapido alle complesse vicende connesse alla genesi dello strumento comunitario qui in considerazione1 -finalizzato anche all'introduzione di norme uniformi

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sulla legge applicabile alla separazione personale dei coniugi ed al divorzio -sembrerebbe fare ritenere una siffatta opzione legislativa abbastanza ragionevole, soprattutto perché, almeno astrattamente, suscettibile di facilitare il superamento di quell'impasse in cui la comunitarizzazione della disciplina internazionalprivatistica e processualistica sullo scioglimento del matrimonio attualmente si trova2. Sennonché da una lettura anche fugace del programma di attuazione del principio del mutuo riconoscimento3 si apprende che sono da considerarsi settori privilegiati di intervento del legislatore comunitario rispettivamente la disciplina della giurisdizione, del riconoscimento e dell'esecuzione delle decisioni giudiziarie riguardanti le conseguenze patrimoniali delle dissoluzioni familiari e/o la responsabilità genitoriale sui figli minori mentre, invece, all'avanzamento delle norme sul diritto applicabile deve essere attribuita un'importanza secondaria ai fini precipui dell'integrale realizzazione di uno spazio giudiziario europeo4.

Resta il fatto difficilmente contestabile che la soluzione esattamente contraria -e cioè l'esclusione in toto dal futuro regolamento di norme di conflitto uniformi in materia di separazione e divorzio -potrebbe considerarsi compatibile solamente con l'esistenza di disposizioni sulla competenza giurisdizionale internazionale piuttosto "ristrette" dal punto di vista della loro applicazione materiale, vale a dire con la previsione e/o la sussistenza di norme di diritto processuale civile internazionale fondate, ad esempio, sul criterio del domicilio dei coniugi o comunque su criteri giurisdizionali parimenti insuscettibili di faci-

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litare il forum shopping a fini della determinazione della legge applicabile5. Ma queste, evidentemente, sono condizioni insussistenti, almeno nell'attuale proposta regolamentare, la quale contiene invece una pluralità di criteri giurisdizionali6. Da qui, rebus sic stantibus, l'opportunità di una disciplina comunitaria uniforme dedicata sia ai conflitti di leggi sia ai conflitti di giurisdizione in materia di divorzio.

Ma non basta; la desiderabilità di norme comunitarie di conflitto in materia di separazione e divorzio agevolmente si coglie sia se si ha riguardo all'aumento sempre costante e vistoso dei casi di scioglimento del vincolo coniugale7, sia se, per così dire, si riflette seriamente sull'intrinseca maggiore "fragilità" dei matrimoni internazionali rispetto alle corrispondenti fattispecie privatistiche puramente interne8. Ancora, va egualmente tenuto presente che è oggettivamente assai difficile non pensare ad un'armonizzazione delle norme internazionalprivatistiche sul divorzio, stante anche l'attuale evoluzione "en sens humaniste" dell'ordinamento giuridico comunitario9. Quanto appena sottolineato è vero nonostante il divorzio -analogamente ad altri istituti del diritto di famiglia -sia strutturalmente e naturalmente connesso al contesto socio-economico dei singoli Paesi membri dell'Unione europea10. Last but not least -sempre a proposito dell'importanza di norme di conflitto uniformi in materia di divorzio -può anche ricordarsi quanto è stato scritto in argomento nel 1997 da Pierre Mayer, il quale ha lucidamente evidenziato che "c'est à propos du statut personnel et plus

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spécialement du divorce que la pluspart des questions soulevées par la mise en ceuvre de la règle de conflit ont été tranchées"11.

Va ricordato che un regolamento comunitario avente ad oggetto anche i criteri per l'individuazione della legge regolatrice del divorzio è naturalmente orientato alla realizzazione di un sincronismo ("synchronicity") tra le pertinenti norme sulla competenza giurisdizionale e quelle sulla legge applicabile12. Ma ciò è però da valutarsi in termini positivi? Almeno a nostro parere, a tale quesito non è affatto semplice dare una risposta univoca. In altri termini, occorre considerare il contesto in cui il suddetto "sincronismo" tra le sopra due indicate categorie di norme internazionalprivatistiche si realizza, nonché le modalità del medesimo (leggasi: il criterio di giurisdizione prescelto ed a cui dovrebbe farsi ricorso anche ai fini dell'individuazione della legge applicabile). Impostata la questione nei termini appena esposti è necessario considerare anche gli effetti derivanti dal sincronismo sostanziale realizzato dalla congiunta operatività del criterio della residenza abituale, previsto a titolo principale sia nel regolamento n. 2201/2003 (da qui in avanti "Bruxelles II bis")13 sia, con precipuo riguardo ai conflitti di leggi, nella recente proposta di regolamento "Roma III". A questo proposito, è abbastanza semplice riscontrare l'esistenza in dottrina di due posizioni divergenti. Secondo un primo orientamento tali effetti dovrebbero valutarsi positivamente, soprattutto perché essi consisterebbero nella facoltà per il giudice internazionalmente competente di applicare al divorzio internazionale la legge del foro14. Secondo un altro orientamento tali effetti giuridici -proprio perché legittimanti un ricorso alla lex fori (sia pure nei soli casi in cui entrambi i coniugi siano abitualmente residenti in uno stesso Paese!) -dovrebbero, invece, valu-

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tarsi negativamente15. È peraltro opportuno rilevare come tali divergenze, sebbene profonde, attengano però esclusivamente alla valutazione da dare ai predetti effetti giuridici e non anche alla concreta tipologia dei medesimi.

Va precisato che non è comunque questa la sede più adeguata per valutare gli eventuali pro e contro di un ricorso massiccio alla legge del foro nella disciplina di fattispecie privatistiche con elementi di estraneità. Più proficuo è invece evidenziare taluni inconvenienti prodotti, almeno a nostro parere, dal "sincronismo" di cui sopra, vale a dire dall'identico concetto di residenza abituale utilizzato rispettivamente nel regolamento "Bruxelles II bis" e nella proposta di regolamento "Roma III". Sul punto in parola, sembra anche a noi che la notevole flessibilità e soprattutto l'indeterminatezza della nozione di residenza abituale dei coniugi costituisca un grave vulnus nella proposta "Roma III", poiché palesemente la rende inadeguata a garantire l'individuazione in termini obiettivi della legge più appropriata (leggasi: della legge più strettamente connessa alla fattispecie) per la disciplina dei casi di separazione personale e divorzio con elementi di estraneità. Tali inconvenienti, si badi bene, non potrebbero essere ovviati, sempre se la nostra interpretazione del fenomeno è corretta, salvaguardando il sopra descritto "sincronismo", vale a dire semplicemente mediante la previsione di una nozione obiettiva e rigorosa di residenza abituale. Un siffatto correttivo de minimis, sebbene prima facie opportuno -poiché farebbe adeguatamente fronte alle sopra descritte esigenze di obiettività poste dall'istituendo regolamento "Roma III" -, annullerebbe però, al contempo, anche i vantaggi prodotti, nel contesto del regolamento "Bruxelles II bis", da una nozione di residenza abituale fattuale ed intenzionalmente generica16.

Occorre, a questo punto, procedere ad un esame critico dei criteri di collegamento utilizzati nella proposta di regolamento "Roma III". Esso servirà altresì a comprendere le ragioni alla base delle attuali "resistenze" all'adozione di un regolamento comunitario sulla competenza giurisdizionale e la legge applicabile alla separazione personale dei coniugi ed al divorzio. Prima però ci pare opportuno soffermarsi rispettivamente: a) sulla conseguente possibilità di un richiamo di una "legge religiosa"; b) sulle ragioni dell'applicabilità delle medesime norme conflittuali sia alla separazione personale sia al divorzio.

A proposito dell'applicabilità ai divorzi internazionali di una "legge religiosa" (intesa come il complesso dei principi e delle regole di condotta riconducibili ad una determinata entità confessionale) può evidenziarsi brevemente che essa è suscettibile di causare, anche a nostro parere, una serie non trascurabile di

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problemi17. Trattasi di difficoltà eminentemente pratiche, poiché è chiaro che l'applicazione di una siffatta "legge religiosa" è assai più complessa rispetto a quella riguardante una qualsiasi corrispondente normativa "laica", anche in considerazione del fatto che le fonti di produzione normativa nel primo caso sono, per così dire, peculiari ed alquanto eterogenee tra loro18. Esistono poi ulteriori e non meno semplici problemi connessi alla prova di una tale lex religiosa nel corso di procedimenti giudiziari statali aventi ad oggetto lo scioglimento del vincolo coniugale. Si pensi, a questo riguardo, alla circostanza non certo ipotetica in cui un soggetto si dichiari appartenente ad una determinata confessione religiosa solamente o comunque principalmente allo scopo di ottenere così l'applicazione in un giudizio di cui è attore o convenuto di una certa "legge religiosa", perché reputata ad esso più favorevole. È evidente, infatti, che una siffatta possibilità sarebbe suscettibile di aprire la strada a casi di frode alla legge, difficilmente immaginabili laddove il diritto richiamato dalla norma conflittuale è, invece...

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