Servizio Elettrico Nazionale SpA y otros contra Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato y otros.

• Jurisdiction: European Union
• ECLI: ECLI:EU:C:2022:379
• Docket Number: C-377/20
• Date: 12 May 2022
• Celex Number: 62020CJ0377
• Court: Court of Justice (European Union)

ARRÊT DE LA COUR (cinquième chambre)

12 mai 2022 ( *1 )

« Renvoi préjudiciel – Concurrence – Position dominante – Exploitation abusive – Article 102 TFUE – Incidence d’une pratique sur le bien-être des consommateurs et sur la structure du marché – Pratique d’éviction abusive – Capacité de la pratique à produire un effet d’éviction – Recours à des moyens autres que ceux relevant d’une concurrence par les mérites – Impossibilité pour un hypothétique concurrent aussi efficace de répliquer la pratique – Existence d’une intention anticoncurrentielle – Ouverture à la concurrence du marché de la vente d’électricité – Transfert d’informations commercialement sensibles au sein d’un groupe de sociétés aux fins de conserver sur un marché une position dominante héritée d’un monopole légal – Imputabilité du comportement de la filiale à la société mère »

Dans l’affaire C‑377/20,

ayant pour objet une demande de décision préjudicielle au titre de l’article 267 TFUE, introduite par le Consiglio di Stato (Conseil d’État, Italie), par décision du 21 mai 2020, parvenue à la Cour le 29 juillet 2020, dans la procédure

Servizio Elettrico Nazionale SpA,

ENEL SpA,

Enel Energia SpA

contre

Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato e.a.,

en présence de :

Green Network SpA,

Associazione Italiana di Grossisti di Energia e Trader – AIGET,

Ass.ne Codici – Centro per i Diritti del Cittadino,

Associazione Energia Libera,

Metaenergia SpA,

LA COUR (cinquième chambre),

composée de M. E. Regan (rapporteur), président de la cinquième chambre, M. K. Lenaerts, président de la Cour, faisant fonction de juge de la cinquième chambre, M. C. Lycourgos, président de la quatrième chambre, MM. I. Jarukaitis et M. Ilešič, juges,

avocat général : M. A. Rantos,

greffier : M. C. Di Bella, administrateur,

vu la procédure écrite et à la suite de l’audience du 9 septembre 2021,

considérant les observations présentées :

– pour Servizio Elettrico Nazionale SpA, par Mes M. D’Ostuni, A. Police et M. Russo, avvocati,

– pour ENEL SpA, par Mes M. Clarich et V. Meli, avvocati,

– pour Enel Energia SpA, par Mes F. Anglani, C. Tesauro, S. Fienga et M. Contu, avvocati,

– pour Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, par M. G. Aiello, avvocato dello Stato,

– pour Green Network SpA, par Mes V. Cerulli Irelli, C. Mirabile et A. Fratini, avvocati,

– pour Associazione Italiana di Grossisti di Energia e Trader ‑ AIGET, par Me G. d’Andria, avvocato,

– pour le gouvernement allemand, par MM. J. Möller et D. Klebs, en qualité d’agents,

– pour le gouvernement italien, par Mme G. Palmieri, en qualité d’agent, assistée de Mme G. Galluzzo et de M. S. Fiorentino, avvocati dello Stato,

– pour le Royaume de Norvège, par Mmes L. Furuholmen, K. Hallsjø Aarvik et K. S. Borge ainsi que par MM. E. W. Sandaa et P. Wennerås, en qualité d’agents,

– pour la Commission européenne, par MM. G. Conte et P. Rossi ainsi que par Mme C. Sjödin, en qualité d’agents,

– pour l’Autorité de surveillance AELE, par Mme C. Simpson et par M. M. Sánchez Rydelski, en qualité d’agents,

ayant entendu l’avocat général en ses conclusions à l’audience du 9 décembre 2021,

rend le présent

Arrêt

1 La demande de décision préjudicielle porte sur l’interprétation de l’article 102 TFUE.

2 Cette demande a été présentée dans le cadre de litiges opposant Servizio Elettrico Nazionale SpA (ci-après « SEN »), sa société mère, ENEL SpA, ainsi qu’une société sœur, Enel Energia SpA (ci-après « EE »), à l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (autorité garante de la concurrence et du marché, Italie) (ci-après l’« AGCM ») ainsi qu’à d’autres parties, au sujet de la décision de cette autorité d’infliger, sur le fondement de l’article 102 TFUE, une amende pour abus de position dominante auxdites sociétés (ci-après la « décision litigieuse »).

Les litiges au principal et les questions préjudicielles

3 La présente affaire s’inscrit dans le contexte de la libéralisation progressive du marché de la vente d’énergie électrique en Italie.

4 Depuis le 1er juillet 2007, tous les usagers du réseau électrique italien, y compris les ménages et les petites et moyennes entreprises, peuvent choisir leur fournisseur. Cependant, l’ouverture de ce marché a été caractérisée, dans un premier temps, par une distinction entre, d’une part, les clients éligibles à choisir un fournisseur sur le marché libre autre que leur distributeur territorialement compétent et, d’autre part, les clients du marché protégé, composés des particuliers et des petites entreprises, qui, étant considérés comme n’étant pas en mesure de négocier leurs contrats d’approvisionnement en pleine connaissance de cause ou en position de force, ont continué à relever d’un régime réglementé, à savoir le servizio di maggior tutela (service de meilleure protection), instituant un marché soumis au contrôle d’une autorité nationale de régulation sectorielle en ce qui concerne la détermination des conditions de vente.

5 Dans un second temps, les clients du marché protégé ont été autorisés à prendre part au marché libre. Le législateur italien a opéré la transition du marché protégé vers le marché libre en fixant une date à partir de laquelle les protections spéciales en matière de prix ne seraient plus applicables.

6 Lorsque l’AGCM a adopté, le 20 décembre 2018, la décision litigieuse, la date de suppression des protections spéciales en matière de prix était fixée au 1er juillet 2020. Après plusieurs reports, cette date a été finalement fixée au 1er janvier 2021 pour les petites et moyennes entreprises et au 1er janvier 2022 pour les ménages.

7 En vue de la libéralisation du marché, ENEL, une entreprise jusqu’alors verticalement intégrée et titulaire du monopole dans la production d’énergie électrique en Italie et active dans la distribution de celle-ci, a été soumise à une procédure de dissociation des activités de distribution et de vente, ainsi que des marques. Au terme de cette procédure, les activités relatives aux différentes étapes du processus de distribution ont été attribuées à des sociétés distinctes. Ainsi, E-Distribuzione s’est vu confier le service de la distribution, EE a été chargée de la fourniture d’électricité sur le marché libre et SEN s’est vu attribuer la gestion du service de meilleure protection.

8 Les présents litiges ont pour origine une plainte adressée à l’AGCM par l’Associazione Italiana di Grossisti di Energia e Trader ‑ AIGET (Association italienne des grossistes et négociants en énergie) ainsi que les signalements émanant de consommateurs individuels, visant à dénoncer l’exploitation illicite d’informations commercialement sensibles de la part d’opérateurs disposant de ces données en raison de leur appartenance au groupe ENEL. C’est ainsi que l’AGCM a ouvert le 4 mai 2017 une enquête à l’égard d’ENEL, de SEN et d’EE afin de vérifier si les comportements de ces sociétés étaient constitutifs d’une violation de l’article 102 TFUE.

9 Cette enquête s’est conclue par l’adoption de la décision litigieuse par laquelle l’AGCM a constaté que SEN et EE, sous la coordination de leur société mère ENEL, s’étaient rendues coupables, à partir du mois de janvier 2012 et jusqu’au mois de mai 2017, d’un abus de position dominante, en violation de l’article 102 TFUE, sur les marchés de la vente d’énergie électrique aux usagers domestiques et non domestiques raccordés au réseau de basse tension, dans les zones où le groupe ENEL gérait l’activité de distribution. En conséquence, l’AGCM a infligé solidairement aux sociétés susmentionnées une amende d’un montant de 93084790,50 euros.

10 Le comportement reproché a consisté en la mise en œuvre, à partir de janvier 2012 et jusqu’en mai 2017, d’une stratégie d’éviction, dans le but de transférer la clientèle de SEN, le gestionnaire historique du marché protégé, qui représentait encore en 2017 entre 80 et 85 % des ménages et entre 70 et 85 % des autres clients, à EE, qui opère sur le marché libre. L’objectif du groupe ENEL aurait été ainsi d’anticiper un risque de départ massif des clients de SEN vers des fournisseurs tiers, et ce en prévision de la suppression totale du marché protégé, dont la date n’a cependant été initialement fixée qu’à l’année 2017.

11 À cette fin, selon la décision litigieuse, SEN aurait recueilli, à partir de 2012, le consentement de ses clients du marché protégé à recevoir des offres commerciales relatives au marché libre selon des modalités discriminatoires consistant à demander ce consentement « de façon séparée » pour les sociétés du groupe ENEL, d’une part, et pour les tiers, d’autre part. De cette manière, les clients sollicités auraient eu tendance, d’une part, à donner leur consentement en faveur des sociétés du groupe ENEL, ayant été amenés à croire que l’octroi d’un tel consentement était nécessaire au maintien de leur approvisionnement en électricité et, d’autre part, à refuser de donner leur consentement en faveur d’autres opérateurs. Ce faisant, SEN aurait limité le nombre de consentements donnés par les clients du marché protégé à recevoir des offres commerciales proposées par les opérateurs concurrents. En effet, sur l’ensemble des clients du marché protégé ayant accepté de recevoir des offres commerciales du groupe ENEL, lesquels représenteraient, au cours de la période comprise entre l’année 2012 et l’année 2015 en moyenne environ 500000 clients par an, soit plus du double de la clientèle moyenne des trois premiers principaux concurrents, 70 %...