Sisal SpA y otros contra Agenzia delle Dogane e dei Monopoli y Ministero dell'Economia e delle Finanze.

• Jurisdiction: European Union
• ECLI: ECLI:EU:C:2021:672
• Celex Number: 62019CJ0721
• Docket Number: C-721/19,C-722/19
• Date: 02 September 2021
• Court: Court of Justice (European Union)

SENTENZA DELLA CORTE (Quinta Sezione)

2 settembre 2021 (*)

«Rinvio pregiudiziale – Articoli 49 e 56 TFUE – Libera prestazione dei servizi – Restrizioni – Direttiva 2014/23/UE – Procedure di aggiudicazione dei contratti di concessione – Articolo 43 – Modifiche sostanziali – Lotterie a estrazione istantanea – Normativa nazionale che prevede il rinnovo di una concessione senza una nuova gara d’appalto – Direttiva 89/665/CEE – Articolo 1, paragrafo 3 – Interesse ad agire»

Nelle cause riunite C‑721/19 e C‑722/19,

aventi ad oggetto due domande di pronuncia pregiudiziale proposte alla Corte, ai sensi dell’articolo 267 TFUE, dal Consiglio di Stato (Italia), con ordinanze del 20 giugno 2019, pervenute in cancelleria il 23 settembre 2019, nei procedimenti

Sisal SpA (C‑721/19),

Stanleybet Malta Ltd (C‑722/19),

Magellan Robotech Ltd (C‑722/19)

contro

Agenzia delle Dogane e dei Monopoli,

Ministero dell’Economia e delle Finanze,

nei confronti di:

Lotterie Nazionali Srl,

Lottomatica Holding Srl, già Lottomatica SpA (C‑722/19),

LA CORTE (Quinta Sezione),

composta da E. Regan, presidente di sezione, M. Ilešič, E. Juhász (relatore), C. Lycourgos e I. Jarukaitis, giudici,

avvocato generale: M. Campos Sánchez-Bordona

cancelliere: A. Calot Escobar

vista la fase scritta del procedimento,

considerate le osservazioni presentate:

– per la Sisal SpA, da L. Medugno, F. Cintioli, S. Sticchi Damiani e A. Lauteri, avvocati;

– per la Stanleybet Malta Ltd e la Magellan Robotech Ltd, da R.A. Jacchia, A. Terranova, F. Ferraro e D. Agnello, avvocati;

– per la Lotterie Nazionali Srl, da V. Fortunato, R. Baratta e A. Botto, avvocati;

– per la Lottomatica Holding Srl, già Lottomatica SpA, da S. Fidanzia e A. Gigliola, avvocati;

– per il governo italiano, da G. Palmieri, in qualità di agente, assistita da P.G. Marrone e S. Fiorentino, avvocati dello Stato;

– per la Commissione europea, da L. Armati, G. Gattinara e L. Malferrari, in qualità di agenti,

sentite le conclusioni dell’avvocato generale, presentate all’udienza del 21 gennaio 2021,

ha pronunciato la seguente

Sentenza

1 Le domande di pronuncia pregiudiziale vertono sull’interpretazione degli articoli 49 e 56 TFUE nonché degli articoli 3 e 43 della direttiva 2014/23/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sull’aggiudicazione dei contratti di concessione (GU 2014, L 94, pag. 1), letti alla luce dei principi di certezza del diritto, non discriminazione, trasparenza, imparzialità, libera concorrenza, proporzionalità, legittimo affidamento e coerenza.

2 Tali domande sono state presentate nell’ambito di due controversie tra, da un lato, la Sisal SpA (causa C‑721/19), nella prima, e la Stanleybet Malta Ltd e la Magellan Robotech Ltd (in prosieguo, congiuntamente: la «Stanleybet») (causa C‑722/19), nella seconda, e, dall’altro, l’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli (Italia; in prosieguo: l’«ADM»), il Ministero dell’Economia e delle Finanze, Italia), nonché la Lotterie Nazionali Srl e la Lottomatica Holding Srl, già Lottomatica SpA (in prosieguo: la «Lottomatica») (causa C‑722/19), in merito alla conformità al diritto dell’Unione del provvedimento con cui l’ADM ha rinnovato, nel corso del 2017, la concessione rilasciata nel 2010 alla Lotterie Nazionali per la gestione delle lotterie a estrazione istantanea.

Contesto normativo

Diritto dell’Unione

La direttiva 2014/23

3 L’articolo 3 della direttiva 2014/23, intitolato «Principi di parità di trattamento, di non discriminazione e di trasparenza», nel suo paragrafo 1, primo comma, prevede che:

«Le amministrazioni aggiudicatrici e gli enti aggiudicatori trattano gli operatori economici su un piano di parità e in modo non discriminatorio e agiscono con trasparenza e proporzionalità».

4 L’articolo 43 di questa direttiva, intitolato «Modifica dei contratti esistenti», prevede quanto segue:

«1. Le concessioni possono essere modificate senza una nuova procedura di aggiudicazione della concessione a norma della presente direttiva nei casi seguenti:

a) se le modifiche, a prescindere dal loro valore monetario, sono state previste nei documenti di gara iniziali in clausole chiare, precise e inequivocabili, che possono comprendere clausole di revisione dei prezzi, o opzioni. Tali clausole fissano la portata e la natura di eventuali modifiche o opzioni, nonché le condizioni alle quali possono essere impiegate. Esse non apportano modifiche o opzioni che altererebbero la natura generale della concessione;

(…)

e) se le modifiche, a prescindere dal loro valore, non sono sostanziali ai sensi del paragrafo 4.

(…)

4. La modifica di una concessione durante il periodo della sua validità è considerata sostanziale ai sensi del paragrafo 1, lettera e), [quando] muta sostanzialmente la natura della concessione rispetto a quella inizialmente conclusa. In ogni caso, fatti salvi i paragrafi 1 e 2, una modifica è considerata sostanziale se una o più delle seguenti condizioni sono soddisfatte:

a) la modifica introduce condizioni che, se fossero state contenute nella procedura iniziale di aggiudicazione della concessione, avrebbero consentito l’ammissione di candidati diversi da quelli inizialmente selezionati o l’accettazione di un’offerta diversa da quella inizialmente accettata, oppure avrebbero attirato ulteriori partecipanti alla procedura di aggiudicazione della concessione;

b) la modifica cambia l’equilibrio economico della concessione a favore del concessionario in modo non previsto dalla concessione iniziale;

c) la modifica estende notevolmente l’ambito di applicazione della concessione;

d) se un nuovo concessionario sostituisce quello cui l’amministrazione aggiudicatrice o l’ente aggiudicatore avevano inizialmente aggiudicato la concessione in casi diversi da quelli previsti al paragrafo 1, lettera d).

5. Una nuova procedura di aggiudicazione di una concessione in conformità della presente direttiva è richiesta per modifiche delle disposizioni di una concessione durante il periodo della sua validità diverse da quelle previste ai paragrafi 1 e 2».

5 L’articolo 46 di detta direttiva, intitolato «Modifiche alla direttiva 89/665/CEE», prevede quanto segue:

«La direttiva 89/665/CEE [del Consiglio, del 21 dicembre 1989, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori (GU 1989, L 395, pag. 33) è così modificata:

all’articolo 1, il paragrafo 1 è sostituito dal seguente:

“(…)

La presente direttiva si applica anche alle concessioni aggiudicate dalle amministrazioni aggiudicatrici, di cui alla direttiva [2014/23], a meno che tali concessioni siano escluse a norma degli articoli 10, 11, 12, 17 e 25 di tale direttiva.

(…)”».

6 Ai sensi dell’articolo 51, paragrafo 1, della direttiva 2014/23, intitolato «Recepimento», gli Stati membri erano tenuti a mettere in vigore le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative necessarie per conformarsi a detta direttiva entro il 18 aprile 2016.

7 L’articolo 54 della direttiva 2014/23, intitolato «Entrata in vigore», prevede che:

«La presente direttiva entra in vigore il ventesimo giorno successivo alla pubblicazione nella Gazzetta ufficiale dell’Unione europea.

La presente direttiva non si applica all’aggiudicazione di concessioni per le quali è stata presentata un’offerta o che sono state aggiudicate prima del 17 aprile 2014».

La direttiva 89/665

8 L’articolo 1, paragrafo 3, della direttiva 89/665, quale modificata dalla direttiva 2014/23 (in prosieguo: la «direttiva 89/665»), stabilisce quanto segue:

«Gli Stati membri provvedono a rendere accessibili le procedure di ricorso, secondo modalità che gli Stati membri possono determinare, a chiunque abbia o abbia avuto interesse a ottenere l’aggiudicazione di un determinato appalto e sia stato o rischi di essere leso a causa di una presunta violazione».

Diritto italiano

9 L’articolo 21, intitolato «Rilascio di concessioni in materia di giochi», del decreto-legge del 1° luglio 2009, n. 78 – Provvedimenti anticrisi, nonché proroga di termini (GURI n. 150, del 1° luglio 2009), convertito, con modifiche, dalla legge del 3 agosto 2009, n. 102 (Supplemento ordinario alla GURI n. 179, del 4 agosto 2009) (in prosieguo: il «decreto-legge n. 78/2009»), prevede quanto segue:

«1. Per garantire la tutela di preminenti interessi pubblici nelle attività di raccolta [delle scommesse] del gioco, qualora attribuite a soggetti estranei alla pubblica amministrazione, la gestione di queste attività è sempre affidata in concessione attribuita, nel rispetto dei principi e delle regole comunitarie e nazionali, di norma ad una pluralità di soggetti scelti mediante procedure aperte, competitive e non discriminatorie. Conseguentemente, (...) il Ministero dell’economia e delle finanze – Amministrazione autonoma dei monopoli di Stato [Italia] avvia le procedure occorrenti per conseguire tempestivamente l’aggiudicazione della concessione, relativa anche alla raccolta a distanza [delle scommesse] delle predette lotterie, ai più qualificati operatori di gioco, nazionali e comunitari, individuati in numero comunque non superiore a quattro e muniti di idonei requisiti di affidabilità morale, tecnica ed economica.

2. La concessione di cui al comma 1 prevede un aggio, comprensivo del compenso dell’8 per cento dovuto ai punti vendita per le lotterie ad estrazione istantanea, pari all’11,90 per cento della raccolta e valori medi di restituzione della raccolta in vincite, per ciascun concessionario aggiudicatario, non superiori al 75 per cento.

3. La selezione concorrenziale per l’aggiudicazione della concessione è basata sul criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, nell’ambito della quale valore prioritario è attribuito ai seguenti criteri:

a) rialzo delle offerte rispetto ad una base predefinita che assicuri, comunque, entrate complessivamente non inferiori a 500 milioni di euro nell’anno 2009 e a...