La tutela de los derechos fundamentales y el principio de proporcionalidad: especial referencia a algunos derechos fundamentales

Autor:Josefa Fernández Nieto
Cargo del Autor:Departamento de Derecho Público I. Derecho Administrativo. Universidad Rey Juan Carlos
Páginas:563-627
RESUMEN

1. Introducción. 2. La protección de los derechos fundamentales desde la observancia del principio de proporcionalidad. 3. La determinación del contenido del derecho fundamental en la tutela de los mismos y el principio de proporcionalidad. 3.1. Introducción. 3.2. Principio de proporcionalidad y ley: garantía y armonización de los derechos fundamentales.... (ver resumen completo)

 
ÍNDICE
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1. Introducción

Como hemos estudiado en la primera parte de la exposición los derechos fundamentales tienen un doble carácter, como derechos subjetivos y como institutos que permiten la garantía constitucional de un ámbito social vital que puede organizarse libremente, de manera colectiva. Señala HÄBERLE1, que ambos aspectos están unidos en los derechos fundamentales que, no se puede hablar realmente entre contenido de libertad y contenido institucional. El inconveniente, como señala URÍAS, consiste en que esta concepción traslada la contradicción al terreno interno de los derechos, cuya existencia misma depende de la resolución constante de un conflicto inmanente. De ahí, que los derechos fundamentales deban entenderse como un conjunto normativo de mandatos, principios, programas y derechos2. Si señalamos como principal meta de los derechos fundamentales la “optimización” y la eficacia de los mismos, entonces veremos el papel que tendrá el principio de proporcionalidad en la tutela de los derechos. En efecto, el principio de proporcionalidad no sólo constituye un parámetro de control de los límites de los derechos fundamentales sino también un parámetro para la tutela o la protección de los mismos.

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Esta función de tutela de los derechos fundamentales tiene su origen en dos aspectos principales:

  1. El primer aspecto, está relacionado con el principio de interdicción de arbitrariedad de los poderes públicos que se impone como límite también al legislador, pudiendo apreciar el Tribunal Constitucional el respeto a ésta exigencia por la Cámaras, y sin que tal control quede limitado, como se dijo en la Sentencia del Tribunal Constitucional de 28 de enero de 1982, a la confrontación de la disposición legalmente controvertida con el precepto constitucional que se dice violado. La arbitrariedad, puede derivarse de la conculcación del principio de igualdad, pero también se dará en otras hipótesis, como cuando el acto legislativo sirve a un fin constitucionalmente ilícito o lesiona, desproporcionadamente, bienes constitucionalmente garantizados. En estos términos, la proporcionalidad aparece como una garantía de tutela de los derechos de los ciudadanos frente a la actuación de los poderes públicos.

  2. El segundo aspecto, consistiría en que la desproporción entre el fin perseguido y los medios empleados para conseguirlo puede dar lugar a un enjuiciamiento por el Tribunal Constitucional, cuando esta falta de proporción implica un sacrificio excesivo e innecesario de derechos que la Constitución garantiza. La desproporción en los medios restrictivos de los derechos fundamentales, da lugar a un juicio de constitucionalidad a priori. El punto de partida de este razonamiento, estaría basado en el “mayor valor” de los derechos fundamentales y en la fuerza expansiva que respecto de ellos se reconoce en nuestra Constitución. Se produce así, en definitiva, un régimen de concurrencia normativa, no de exclusión, de tal modo que tanto las normas que regulan los derechos fundamentales como las que establecen límites a su ejercicio vienen a ser igualmente vinculantes y actúan recíprocamente.

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Como resultado de esta interacción, la fuerza expansiva de todo derecho fundamental restringe, por su parte, el alcance de las normas limitadoras que actúan sobre el mismo; de ahí la exigencia de que los límites de los derechos fundamentales hayan de ser interpretados con criterios restrictivos y en el sentido más favorable a la eficacia y a la esencia de tales derechos3.

Sin embargo, el principal problema que se plantea en la actualidad, es sin duda, que el Tribunal Constitucional no ha determinado con claridad cual es la verdadera naturaleza del principio en cuanto garante de los derechos fundamentales de los ciudadanos4.

Por lo tanto, el principio de proporcionalidad se nos presenta como un verdadero derecho objeto de tutela, en la aplicación de los límites de los derechos fundamentales, y que ampara a cualquier ciudadano que se vea afectado por la medida limitativa. Y esto es así, porque si con el principio de proporcionalidad se trata de comprobar si la medida limitativa es constitucionalmente legítima, es decir si su autorización se dirige a alcanzar un fin constitucionalmente legítimo entonces estamos ante otro derecho objeto de tutela. Un derecho que incide en la legitimidad de la medida en su necesidad e idoneidad que debe ser objeto de protección, si se trata de tutelar derechos fundamentales. A nuestro juicio, corroborar que el principio de proporcionalidad es objeto de tutela de los derechos fundamentales, supone una consecuencia importante, y es sin duda, que, la limitación del derecho fundamental será constitucionalmente legítima si es proporcionalidad, fuera de lo que es “no proporcional” no podremos hablar de aquello que es “constitucional”.

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2. La protección de los derechos fundamentales desde la observancia del principio de proporcionalidad

Ya hemos señalado anteriormente que los derechos son inviolables e inherentes a la dignidad humana y que sin ellos no puede haber democracia ni libertad ni, por supuesto, afirmarse la existencia de un Estado de Derecho. Ahora bien, ello no es una regla rígida y absoluta, exenta de cualquier posibilidad de matizaciones o salvedades a la hora de aplicarse la realidad5. La realidad, como señala URÍAS,6 es que la concretización es una cuestión de perspectiva que se articula en niveles; en sentido estricto llevaría a someter a la reserva de ley prácticamente todo el ordenamiento jurídico y en sentido amplio impediría la participación del legislador. El Tribunal Constitucional afirma que debe tenerse en cuenta “el contenido de la regulación de los derechos e incluso la intensidad y trascendencia de lo regulado en relación al contenido del derecho”.

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En los artículos 81 y 53.1 de nuestra Constitución, se establece la reserva de ley orgánica ( art. 81.1 ), y de “regulación de ejercicio” al establecer la reserva genérica de ley (art. 53.1). Parece que la norma pretende regular a priori todas las relaciones jurídicas que puedan generarse en un ámbito determinado. Con la teoría de la concretización, por tanto, la “cantidad” de intervención del legislador sobre los derechos fundamentales es una cuestión de posibilidad ante cada derecho fundamental en sí mismo. Estamos hablando siempre de matices, de aspectos que van surgiendo en los conflictos sobre la protección de los derechos fundamentales y que no pueden resolverse sin aplicar la ponderación estricta de la norma a la realidad de los hechos.

3. La determinación del contenido del derecho fundamental en la tutela de los mismos y el principio de proporcionalidad
3.1. Introducción

Nos hemos reafirmado con anterioridad en la vinculación que el legislador ostenta respecto de los derechos fundamentales, lo que resulta fácil a partir del rango de la Constitución y es obvio en cuanto se utiliza como elemento constitutivo de la noción misma de derecho7. Es sabido que las teorías relativas sobre el contenido esencial de los derechos fundamentales, se centran en el modo de determinar ese contenido en cada momento. No se trata, de un mero recurso a la proporcionalidad de la intervención legislativa. En un primer momento se puso en relación con los “límites inmanentes” de los derechos.

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Para ello, hubo que partir de la premisa de que el legislador determina el contenido de los derechos fundamentales como ha señalado HÄBERLE8 y éste está unido a los límites.

Desde la STC 11/1981, sobre el derecho de huelga que estableció dos vías complementarias para aproximarse al concepto de contenido esencial de los derechos, a saber, el modo de concebir los derechos como conjunto de facultades y la identificación de los intereses jurídicamente protegidos por el derecho, la jurisprudencia constitucional en torno a la conceptuación del contenido esencial ha variado, por cuanto éste no tiene un carácter absoluto sino relativo y en ello ha tenido un papel fundamental el principio de proporcionalidad. El Tribunal Constitucional Español ha ido evolucionando en el tratamiento del contenido esencial del derecho, reconociendo implícitamente los problemas que una concepción absoluta del mismo, puede traer consigo. En efecto, en los últimos...

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