Urgente desarrollo legislativo sobre la libertad de establecimiento

• Author: Sergio Prats Jané
• Pages: 255-261

Page 255

Tal y como hemos analizado al principio de este trabajo uno de los principales problemas con el que nos encontramos en la Unión Europea desde un punto de vista jurídico, son las importantes diferencias entre los ordenamientos jurídicos de los distintos Estados miembros, en derecho societario y en muchos aspectos de Derecho Internacional Privado. Dicha diferencia, limita y obstaculiza el ejercicio de la libertad de establecimiento y, por tanto, la ejecución de operaciones de internacionalización dentro de la Unión Europea por parte de los operadores económicos, en particular, las sociedades mercantiles.

Tras el análisis efectuado en la primera parte de este trabajo, consideramos que los actuales artículos 49 a 55 TFUE y los anteriores artículos del TCE regulan y regulaban de forma insuficiente el ejercicio de la libertad de establecimiento, la cual se configura como pieza fundamental de la movilidad intracomunitaria para las personas jurídicas. El legislador europeo no aprovechó la ocasión para mejorar el texto, o desarrollar de forma más precisa, en el texto convencional, dicha regulación tras la modificación llevada a cabo con el Tratado de Lisboa en diciembre de 2007. Durante años ese insuficiente marco jurídico, lo ha estado supliendo el propio texto Convencional, antes el TCE y ahora el TFUE, delegando en los propios Estados miembros la posibilidad de ejercicio de la libertad de establecimiento estableciendo que éstos deberán adecuar sus legislaciones nacionales en esta materia, para garantizar a las sociedades mercantiles organizadas bajo sus legislaciones, el llevar a cabo procesos de movilidad que amparan los artículos 49 a 55 TFUE.

El actual artículo 49 TFUE reconoce el derecho o libertad de establecimiento haciéndolo extensivo a las personas jurídicas, prohibiéndose incluso cualquier tipo de restricción a la apertura de establecimientos secundarios, es

Page 256

decir, agencias, sucursales o filiales, distinguiéndose, en cuanto a los sujetos con potestad para el ejercicio de este derecho, entre personas físicas, sociedades y demás personas jurídicas. Tal y como se ha visto, la libertad de establecimiento, en el caso de las sociedades, se realiza en la práctica esencialmente a través del traslado de sede a título principal (establecimiento primario), o a título secundario, y de forma más residual, a través de la participación en la constitución, y gestión de empresas ya constituidas y en fusiones internacionales intracomunitarias.

Alcanzar la plena libertad de establecimiento, es la primera condición para lograr que las empresas elijan libremente la sede efectiva de ésta, sin más condicionantes que los de índole económica. Con el reconocimiento de la libertad de establecimiento, se pretende asegurar a los operadores económicos, la posibilidad de elegir dónde ejercer su actividad, tomando en cuenta los factores de producción, las infraestructuras y los demás elementos necesarios para la misma, pero sin que entren en consideración restricciones jurídicas vinculadas a su nacionalidad.

Consideramos que el problema no radica en el reconocimiento que el TFUE otorga a las personas jurídicas y, en concreto, a las sociedades a poder ejercer libremente dicha libertad. El problema de fondo es que el TFUE «otorga la llave» para permitir dicho ejercicio a los Estados miembros, delegando en su regulación interna los mecanismos de ejercicio de dicha libertad, lo cual, teniendo en cuenta la diversidad normativa en materia societaria y los intereses nacionales que hay en juego, crea inseguridad y problemas jurídicos que limitan dicho ejercicio. Cada Estado miembro fija las condiciones de acceso a actividades económicas, independientes en su territorio del modo que considera más pertinente. De esta forma, es evidente que existen divergencias desde un punto de vista jurídico, de acceso a las actividades económicas independientes entre los Estados miembros, desde la exigencia de titulaciones oficiales para el ejercicio profesional, como requisitos específicos para el simple alquiler de un local de negocio, donde ejercer una actividad comercial. Si bien es...