La vicenda degli abogados e l'incerto confine tra abuso del diritto e legittimo qualification shopping con riferimento alla direttiva 98/5/CE

AuthorFrancesca Capotorti
PositionDottoranda in Diritto dell'Unione europea nell'Università degli studi di Milano
Pages177-201
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Studi sull’integrazione europea, IX (2014), pp. 177-201
Francesca Capotorti*
La vicenda degli abogados
e l’incerto conne tra abuso
del diritto e legittimo
qualication shopping con
riferimento alla direttiva 98/5/CE
S: 1. Introduzione. – 2. Il rinvio pregiudiziale del Consiglio nazionale forense: il con-
testo nazionale di riferimento. – 3. Segue: …ed il contesto comunitario. – 4. L’affermazione
del principio generale del divieto di abuso del diritto nel rinvio del CNF. – 5. L’applicabilità
della giurisprudenza Cavallera e Koller alla vicenda degli abogados e alla direttiva 98/5. – 6.
La linea di confine tra qualification shopping e abuso del diritto con riguardo alla direttiva
98/5: i possibili indici dell’abuso. – 7. La vicenda degli avvocati romeni: un possibile nuovo
caso di abuso. – 8. Il ruolo dell’armonizzazione come rimedio all’abuso del diritto. – 9.
Considerazioni conclusive: un’inutile crociata?
1. Il 30 gennaio 2013 il Consiglio nazionale forense (di seguito CNF) ha pro-
nunciato un’ordinanza di rinvio pregiudiziale1 chiedendo alla Corte di giustizia, in
buona sostanza (in termini, peraltro, estremamente e volutamente generici) se la
direttiva 98/52, recepita in Italia dal d.lgs. 196/20013, alla luce del principio generale
* Dottoranda in Diritto dell’Unione europea nell’Università degli studi di Milano.
1 Domanda di pronuncia pregiudiziale proposta dal Consiglio nazionale forense del 4 febbraio
2013, causa C-58/13, Torresi c. Consiglio dell’Ordine degli Avvocati di Macerata, GUUE C 147, 25
maggio 2013, p. 5.
2 Direttiva n. 98/5/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 16 febbraio 1998, volta a facili-
tare l’esercizio permanente della professione di avvocato in uno Stato membro diverso da quello in cui
è stata acquistata la qualica, GUCE L 77, 14 marzo 1998, p. 36 ss. Si vedano, per un commento, inter
alios, D. F, Il principio di mutuo riconoscimento e la libera circolazione delle professioni
nell’Unione Europea, in Il Diritto dell’Unione Europea, 1999, p. 53 ss.; J. S, La direttiva
sulla libertà di stabilimento degli avvocati, in Rivista italiana di diritto pubblico comunitario, 1999, p.
808 ss.; J. P, L’Europe des professions d’avocat après la directive 98/5 sur l’exercice permanent
dans un autre état membre, in Revue du Marché commun et de l’Union européenne, 2001, p. 106 ss.;
C. M, Professioni, in M. P. C, G. G (a cura di), Trattato di diritto amministrativo
europeo, II, Milano, 2007, p. 1483 ss.
3 D.lgs. del 2 febbraio 2001 n. 96, recante attuazione della direttiva n. 98/5/CE volta a facilitare
l’esercizio permanente della professione di avvocato in uno Stato membro diverso da quello in cui è
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del divieto di abuso del diritto, precluda alle autorità nazionali competenti di respin-
gere le domande di iscrizione all’albo degli avvocati stabiliti, da parte di cittadini
italiani, qualora si rinvengano circostanze oggettive tali da far ritenere sussistente
la fattispecie dell’abuso del diritto UE4. Appare chiaro, anche dalla formulazione
ampia della domanda pregiudiziale, che, in termini prettamente pragmatici, il CNF
cerchi conferma della possibilità per le autorità nazionali competenti di contrastare
non solo il temuto (e osteggiato) “fenomeno degli abogados”, ormai giunto al tra-
monto (come si dirà poco oltre), ma anche altri utilizzi abusivi della direttiva 98/5,
in primis il “fenomeno dell’avocat rumeno”.
In sintesi, la problematica degli abogados fa riferimento all’annosa questione
delle migrazioni di aspiranti avvocati di cittadinanza italiana (ma non solo) che,
dopo aver conseguito la laurea in giurisprudenza in Italia, ne hanno chiesto l’omolo-
gazione in Spagna, acquisendo così, automaticamente, senza sostenere né un esame
di abilitazione né completare un tirocinio, il titolo di abogado. Successivamente, gli
stessi si avvalgono della direttiva 98/5 sullo stabilimento permanente degli avvocati
per richiedere l’iscrizione all’albo professionale italiano come avvocati stabiliti,
eludendo in questo modo la normativa nazionale che richiede un tirocinio obbli-
gatorio di diciotto mesi ed il previo superamento di un esame di Stato per ottenere
il titolo di avvocato, così come previsto dalla stessa Costituzione all’art. 33, co. 5.
L’importanza attribuita all’esame di Stato nell’ordinamento italiano è stata anche
recentemente ribadita dalla legge n. 247/12, che ha previsto una maggiore artico-
stata acquistata la qualica, GURI 79, 4 aprile 2001, s.o. 72. Per un approfondimento, si rinvia a S.
B, D.lgs. 96/2001: avvocati stabiliti, avvocati integrati e società tra professionisti, in Il Cor-
riere giuridico, 2001, p. 602 ss.; S. C, Il diritto di stabilimento per la professione forense, in
Giornale di diritto amministrativo, 2002, p. 237 ss.; B. N, C. S, Norme comunitarie
e norme nazionali sull’esercizio della professione forense in Italia, in Rivista di diritto internazionale
privato e processuale, 2002, p. 349 ss.; B. N (con la collaborazione di E. B), La
professione forense nell’Unione europea, Milano, 2010.
4 Sul tema dell’abuso del diritto dell’Unione europea, si rimanda, inter alios, a S. C, L’abuso
del diritto nel sistema comunitario, dal caso van Binsbergen alla Carta dei diritti passando per gli
ordinamenti nazionali, in Il Diritto dell’Unione Europea, 2003, p. 291 ss.; M. G, Abuso del diritto
e frode alla legge nell’ordinamento comunitario, Milano, 2003; D. W, La notion d’abus de
droit dans l’ordre juridique communautaire, in Mélanges en hommage à J.-V. Louis, I, Bruxelles, 2003,
p. 595 ss.; D. S, A. R, La technique de la consécration d’un nouveau principe général du
droit communautaire: l’exemple de l’abus de droit, in M. B (dir.), Mélanges en hommage à
Guy Isaac: 50 ans de droit communautaire, Toulouse, 2004, p. 557 ss.; N. G, L’abuso del diritto
nell’ordinamento comunitario: un (timido) limite alla scelta del diritto, in Ragion pratica, 2005, p. 181
ss.; P. S, Arbitrage and Abuse of Rights in the EC Legal System, in European Law Journal,
2008, p. 351 ss.; S. V, Abus et fraude dans la jurisprudence de la Cour de Justice des Commu-
nautés Européennes, in Liber Amicorum H. Gaudemet-Tallon, Paris, 2008, p. 633 ss.; S. M. C,
Brevi riessioni sull’abuso del diritto comunitario: commercio internazionale e esercizio delle libertà
individuali, in Diritto del commercio internazionale, 2011, p. 67 ss.; L. C, Clausole generali e
principi elastici in Europa: il caso della buona fede e dell’abuso del diritto, in Rivista critica del diritto
privato, 2011, p. 473 ss.; R. D L F, S. V (eds.), Prohibition of Abuse of Law: A New
General Principle of EU Law?, Oxford, 2011; A. G, Note in tema di abuso del diritto ed ordine
di mercato nel diritto italiano e comunitario, in R. S (a cura di), Studi in ricordo di Pier Giusto
Jaeger, Milano, 2011, p. 93 ss.; F. L, Il divieto dell’abuso del diritto nell’ordinamento europeo:
storia e giurisprudenza, Torino, 2011; A. A, La nozione di “abuso di diritto” nell’ordinamento
dell’Unione europea, in Rivista di diritto internazionale, 2012, p. 329 ss.

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