Dictamen del Comité Económico y Social Europeo sobre «La protección de los inversores y la resolución de controversias entre inversores y Estados en los acuerdos de la UE con terceros países en materia de comercio e inversión»

• Section: Dictamen de propia iniciativa

8.10.2015 ES Diario Oficial de la Unión Europea C 332/45

Ponente: Sandy BOYLE

En el pleno del 10 de julio de 2014, de conformidad con el artículo 29, apartado 2, de su Reglamento interno, el Comité Económico y Social Europeo decidió elaborar un dictamen de iniciativa sobre el tema:

La protección de los inversores y la resolución de controversias entre inversores y Estados en los acuerdos de la UE con terceros países en materia de comercio e inversión.

La Sección Especializada de Relaciones Exteriores, encargada de preparar los trabajos en este asunto, aprobó su dictamen el 28 de abril de 2015.

En su 508o pleno de los días 27 y 28 de mayo de 2015 (sesión del 27 de mayo de 2015), el Comité Económico y Social Europeo aprobó por 199 votos a favor, 55 en contra y 30 abstenciones el presente dictamen.

AECG: Acuerdo Económico y Comercial Global (Canadá)

AII: Acuerdo Internacional de Inversión

ALC: Acuerdo de Libre Comercio

ATCI: Asociación Transatlántica de Comercio e Inversión

CDF: Carta de los Derechos Fundamentales

CEDH: Convenio Europeo de Derechos Humanos

CIADI: Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones

CNUDMI: Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional

EM: Estado miembro de la UE

IED: inversión extranjera directa

INTA: Comisión de Comercio Internacional del Parlamento Europeo

LSE: London School of Economics

OCDE: Organización de Cooperación y Desarrollo Económicos

OSC: organización de la sociedad civil

PE: Parlamento Europeo

PI: protección de los inversores

PSD de la OMC: procedimiento de solución de diferencias de la Organización Mundial del Comercio

RCIE: resolución de controversias entre inversores y Estados

SC: sociedad civil

TBC: Transatlantic Business Council

TBI: Tratado Bilateral de Inversión

TCE: Tratado sobre la Carta de la Energía

TFUE: Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea

TJ: Tribunal de Justicia

TLCAN: Tratado de Libre Comercio de América del Norte

TUE: Tratado de la Unión Europea

UE: Unión Europea

UNCTAD: Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo

1.1. La IED es un componente importante del crecimiento económico; los inversores extranjeros deben gozar de protección global frente a la expropiación directa, no sufrir discriminación y disfrutar de derechos equivalentes a los de los inversores nacionales.

1.2. El derecho de un Estado a legislar en aras del interés público es fundamental y no debe ser menoscabado por ningún AII. Por ello es necesaria una cláusula que, de forma horizontal, proclame este derecho.

1.3. La RCIE no debe situar el estatus del capital transnacional al mismo nivel que el de un Estado soberano ni permitir que los inversores extranjeros cuestionen el derecho de los Estados a legislar y a decidir sobre sus asuntos.

1.4. Con el tiempo ha ido surgiendo un cierto número de abusos en el uso de la RCIE, que es preciso tratar ahora. Entre las deficiencias sistémicas de la RCIE están la opacidad, la falta de unas normas de arbitraje claras, la ausencia de un derecho de recurso, la discriminación contra los inversores nacionales, que no pueden utilizar el sistema, el temor de que se protejan inversiones meramente especulativas, que, entre otras cosas, no crean empleo, y el temor de que el sistema quede bajo el dominio de unos bufetes especializados. El objetivo ahora es proponer un mecanismo de resolución de controversias alternativo que reconcilie las legítimas demandas de los inversores y los temores expresados por la sociedad civil a raíz de esa percepción negativa de la RCIE. La consulta de la Comisión Europea sobre la RCIE en la ATCI puso al descubierto la división que existe entre la posición del colectivo empresarial en sentido amplio y la gran mayoría de respuestas del resto de la sociedad civil.

1.5. Despiertan gran recelo los poderes conferidos a un grupo de tres juristas privados a la hora de arbitrar y tomar decisiones vinculantes en áreas de interés público fundamental. Aunque la CNUDMI ha adoptado recientemente nuevas normas en materia de transparencia, sigue preocupando que buena parte del sistema actual adolezca de falta de transparencia y carezca de un derecho de recurso.

1.6. Hace tiempo que se abandonó el concepto inicial que dio origen a la RCIE. Se ha convertido en un negocio rentable para un número reducido de bufetes de abogados especializados en inversión que dominan el sector.

1.7. Algunos de estos bufetes presentan ahora la RCIE como un instrumento de limitación de riesgos previo a la realización de inversiones. En algunos casos de especial notoriedad se ha convertido en un instrumento de presión que consigue que el temor al litigio en sí provoque una paralización reglamentaria que disuade al legislador de adoptar políticas de interés público legítimo. Otra queja que suele alegarse es que sirve para atraer inversiones especulativas, fondos de alto riesgo, etc.

1.8. A raíz de una serie de interpretaciones laxas de lo que constituye expropiación, hay una preocupación creciente por el hecho de que sea el contribuyente el que tenga que pagar compensaciones porque las políticas de interés público han limitado los beneficios de las empresas.

1.9. El AECG, firmado a finales de 2014, contiene, junto al capítulo independiente dedicado a la inversión añadido al ALC UE-Singapur, los primeros capítulos sobre inversión negociados por la UE en el marco de un acuerdo desde que la UE asumió competencias en materia de inversión en virtud del Tratado de Lisboa en 2009. Aunque estos capítulos se proponen aportar mejoras al sistema de RCIE actual, así como establecer lo que la Comisión Europea defiende como un modelo avanzado de RCIE para la UE, no son suficientes para disipar un temor generalizado. Los modelos para Singapur y el AECG no son idénticos, y, en opinión de muchos, el sistema de RCIE sigue siendo un proceso poco equitativo y sumamente costoso que restringe la democracia, no admite el derecho de recurso y pone en peligro el derecho de los gobiernos a legislar, ya que reconoce a la inversión extranjera derechos que no están previstos en las constituciones nacionales y que no gozan los inversores del propio país. El CESE observa con preocupación que la base actual para las negociaciones sobre una zona de libre comercio entre la UE y Japón es el texto del AECG sobre la RCIE.

1.10. La inversión de funciones entre asesores y mediadores crea un claro conflicto de intereses al que el AECG no ha encontrado solución. Este hecho reafirma la opinión de que la RCIE no es un método equitativo, independiente e imparcial para la resolución de controversias en el campo de la inversión.

1.11. El CESE acoge favorablemente la consulta pública llevada a cabo sobre la inclusión de un mecanismo RCIE en el ATCI. A diferencia del AECG, la consulta ha servido para mejorar la transparencia de las negociaciones sobre el ATCI y ha sentado un precedente importante; el Comité aboga por que este ejemplo se siga en todas las futuras negociaciones comerciales. La respuesta de la Comisión ha sido determinar cuatro ámbitos específicos en los que se impone una reflexión más detallada, y aunque el CESE no la considera como una lista exhaustiva, ha formulado sus observaciones sobre estos temas en las secciones 7 a 10 del presente dictamen.

1.12. Asimismo, el Comité acoge favorablemente el objetivo de eliminar las «reclamaciones carentes de fundamento» de cualquier mecanismo de protección de los inversores. Es necesario que las partes de cualquier AII estén protegidas por un filtro político de carácter general que, con el acuerdo de las partes, bloquee una reclamación por razones justificadas y no pueda pasar a arbitraje.

1.13. Debe convencerse a los inversores para que consideren la resolución de controversias reconocida en los tratados como un último recurso y para que opten por métodos alternativos, como la conciliación y la mediación. Los seguros privados y la protección contractual son medios apropiados para reducir al mínimo los riesgos de los inversores extranjeros.

1.14. La necesidad de protección de la IED varía según los países. En países que disponen de un sistema jurídico desarrollado, democrático y sin corrupción, los conflictos de inversión deben gestionarse a través de la mediación, el recurso a los tribunales nacionales y la negociación entre Estados. Estos componentes se dan en la UE, los Estados Unidos y Canadá; el alto nivel de flujos de inversión transatlánticos demuestran de forma concluyente que el hecho de que no esté vigente un mecanismo de RCIE no impide la inversión. El CESE concluye, por lo tanto, que la ATCI o el AECG no necesitan tal mecanismo y se opone a su inclusión.

1.15. La RCIE puede poner en peligro tanto la ATCI como el AECG. La Comisión Europea debe evaluar si insistir en este objetivo políticamente delicado y públicamente impopular es una vía de actuación adecuada y sensata.

1.16. Los países en vías de desarrollo están enviando un mensaje claro, y es el de que la RCIE es un mecanismo inaceptable al que se opondrá firmemente un número cada vez mayor de actores importantes de todo el mundo. A no ser que se dé con un sistema alternativo, la PI será más difícil incorporar en los acuerdos que se celebren en el futuro, en particular con países donde sería especialmente necesaria.

1.17. La interacción entre las decisiones en materia de RCIE y el ordenamiento jurídico de la UE es un tema sumamente controvertido, tanto desde el punto de vista de los Tratados de la UE como del Derecho constitucional. Los tribunales de arbitraje privado tienen la capacidad de dictar sentencias que no se atienen al Derecho de la UE o que infringen la CDF. Por este motivo, el CESE considera que es absolutamente esencial que el TJ compruebe, en el marco de un procedimiento oficial que desemboque en un dictamen, que la RCIE se ajusta al Derecho de la UE, antes de que las instituciones competentes tomen una decisión y antes de la entrada en vigor provisional de un AII negociado por...