Arrêts nº T-216/13 of Tribunal de Première Instance des Communautés Européennes, June 28, 2016

• Resolution Date: June 28, 2016
• Issuing Organization: Tribunal de Première Instance des Communautés Européennes
• Decision Number: T-216/13

Concurrence - Ententes - Marchés portugais et espagnol des télécommunications - Clause de non-concurrence sur le marché ibérique insérée dans le contrat pour l’acquisition par Telefónica de la part détenue par Portugal Telecom dans l’opérateur brésilien de téléphonie mobile Vivo - Sauvegarde légale ‘dans la mesure autorisée par la loi’ - Infraction par objet - Restriction accessoire - Autonomie du comportement de la requérante - Concurrence potentielle - Infraction par effets - Calcul du montant de l’amende - Demande d’audition de témoins

Dans l’affaire T-216/13,

Telefónica, SA, établie à Madrid (Espagne), représentée par Mes J. Folguera Crespo, P. Vidal Martínez et E. Peinado Iríbar, avocats,

partie requérante,

contre

Commission européenne, représentée par MM. C. Giolito et C. Urraca Caviedes, en qualité d’agents,

partie défenderesse,

ayant pour objet, à titre principal, une demande d’annulation de la décision C (2013) 306 final de la Commission, du 23 janvier 2013, relative à une procédure d’application de l’article 101 TFUE (affaire COMP/39.839 - Telefónica/Portugal Telecom), et, à titre subsidiaire, une demande de réduction de l’amende,

LE TRIBUNAL (deuxième chambre),

composé de Mme M. E. Martins Ribeiro (rapporteur), président, MM. S. Gervasoni et L. Madise, juges,

greffier : M. J. Palacio González, administrateur principal,

vu la phase écrite de la procédure et à la suite de l’audience du 19 mai 2015,

rend le présent

Arrêt

Antécédents du litige

1 Le présent litige, qui concerne la décision C (2013) 306 final de la Commission, du 23 janvier 2013, relative à une procédure d’application de l’article 101 TFUE (affaire COMP/39.839 - Telefónica/Portugal Telecom) (ci-après la « décision attaquée »), a pour origine une clause (ci-après la « clause ») insérée à l’article 9 de l’accord d’achat d’actions (ci-après l’« accord ») signé par la requérante, Telefónica, SA (ci-après « Telefónica »), et Portugal Telecom SGPS, SA (ci-après « PT ») le 28 juillet 2010, ayant pour objet le contrôle exclusif, par Telefónica, de l’opérateur de réseau mobile brésilien Vivo Participações, SA (ci-après « Vivo »). La clause est rédigée comme suit (considérant 1 de la décision attaquée) :

Neuf - Non-concurrence

Dans la mesure autorisée par la loi, chaque partie s’abstiendra de participer ou d’investir, directement ou indirectement, par l’intermédiaire de toute filiale, dans tout projet relevant du secteur des télécommunications (y compris les services de téléphonie fixe et de téléphonie mobile, les services d’accès à Internet et les services de télévision, à l’exception de tout investissement ou de toute activité en cours au jour de la signature du présent accord) susceptible d’être en concurrence avec l’autre partie sur le marché ibérique, pendant une période qui débute au jour de la date [de la conclusion définitive de la transaction le 27 septembre 2010] et qui prend fin le 31 décembre 2011.

2 La Commission européenne a estimé, en conformité avec sa conclusion préliminaire dans la communication des griefs du 21 octobre 2011, que, au vu de la clause et des circonstances (le contexte économique et juridique dans lequel s’inscrivait cette affaire et le comportement des parties), la clause revenait à un accord de partage des marchés ayant pour objet de restreindre la concurrence sur le marché intérieur, en violation de l’article 101 TFUE (considérants 2 et 434 de la décision attaquée).

I - Présentation de Telefónica et de PT

3 Telefónica est l’ancien monopole d’État espagnol des télécommunications, entièrement privatisé en 1997, et le premier opérateur de télécommunications en Espagne. Telefónica a développé une présence internationale dans plusieurs pays de l’Union européenne, d’Amérique latine et d’Afrique et est l’un des plus grands groupes européens de télécommunications (considérants 12 et 16 de la décision attaquée).

4 Au moment de l’adoption de la décision faisant l’objet du présent litige, Telefónica détenait 2 % du capital de PT. Au moment des faits faisant l’objet de ladite décision, Telefónica détenait une participation minoritaire dans Zon Multimedia (ci-après « Zon »), une société concurrente de PT active dans le secteur des communications électroniques, issue de la scission, intervenue au mois de novembre 2007, entre PT Multimedia et sa société mère PT. Outre ses participations dans des sociétés portugaises, Telefónica a commencé à développer une présence directe au Portugal grâce à deux de ses filiales et à la succursale portugaise de l’une de celles-ci (considérants 18 à 20 et 215 de la décision attaquée).

5 Par ailleurs, Telefónica désignait, en fonction de la date, un ou deux membres du conseil d’administration de PT. À la date de la conclusion définitive de la transaction relative à l’achat de Vivo, à savoir le 27 septembre 2010 (voir point 25 ci-après), deux des membres du conseil d’administration de PT avaient été désignés par Telefónica (note en bas de page n° 67 de la décision attaquée).

6 Le groupe Portugal Telecom a été constitué en 1994 à la suite de la fusion de trois sociétés publiques et privatisé en cinq étapes de 1995 à 2000. À l’issue de la cinquième et dernière étape de privatisation, en 2000, l’État portugais détenait 500 actions de catégorie A (ci-après les « actions privilégiées »), qui lui conféraient certains droits particuliers, dont un droit de veto pour les modifications statutaires et d’autres décisions importantes. Le 12 décembre 2000, Portugal Telecom, SA a adopté la structure de société de portefeuille et la dénomination PT (considérants 21, 22 et 23 de la décision attaquée).

7 PT est le premier opérateur de télécommunications au Portugal et dispose d’une présence stratégique dans d’autres pays, notamment au Brésil et en Afrique subsaharienne. Au Brésil, les principaux actifs de PT consistaient en 50 % des parts de l’entreprise commune contrôlant Vivo jusqu’à l’acquisition de cette dernière par Telefónica. À la suite de la cession de sa participation dans Vivo, le 28 juillet 2010, PT a conclu un partenariat stratégique avec Oi, l’un des principaux fournisseurs de communications électroniques au Brésil (considérants 24 et 25 de la décision attaquée).

8 PT a cédé sa participation de 0,20 % dans Telefónica en 2010 et ne contrôle aucune société espagnole. Elle fournit des services de télécommunications à ses clients multinationaux portugais qui opèrent sur le marché espagnol en utilisant les réseaux d’autres opérateurs et, notamment, de Telefónica (considérants 27, 28 et 233 de la décision attaquée).

II - Les négociations et la signature de l’accord

9 Vivo est l’un des principaux opérateurs de télécommunications mobiles au Brésil. Au moment de la signature de l’accord, le 28 juillet 2010, Vivo était contrôlé conjointement par Telefónica et PT par le biais de Brasilcel NV (ci-après « Brasilcel »), une société d’investissement immatriculée aux Pays-Bas (considérant 33 de la décision attaquée).

10 Le 6 mai 2010, Telefónica a lancé une offre publique d’achat hostile d’un montant de 5,7 milliards d’euros sur la participation de 50 % alors détenue par PT dans Brasilcel. Ladite offre contenait notamment une disposition selon laquelle « Telefónica n’imposerait aucune clause de non-concurrence ou de non-sollicitation à Portugal Telecom ». Cette première offre a été rejetée à l’unanimité par les membres du conseil d’administration de PT (considérants 35 et 36 de la décision attaquée).

11 Le 1er juin 2010, à 02 h 53, à la suite d’une réunion qui avait eu lieu entre les parties le 31 mai 2010, PT a adressé à Telefónica un courrier électronique avec un projet relatif à une deuxième offre pour l’achat de sa participation dans Vivo. La clause a été introduite pour la première fois dans ledit projet (considérant 38 de la décision attaquée).

12 Le premier projet de clause était rédigé comme suit (considérant 39 de la décision attaquée) :

Non-concurrence

Chaque partie s’abstiendra de participer ou d’investir, directement ou indirectement, par l’intermédiaire de toute filiale, dans tout projet relevant du secteur des télécommunications (y compris les services de téléphonie fixe et de téléphonie mobile, les services d’accès à Internet et les services de télévision) susceptible d’être en concurrence avec l’autre partie sur le marché ibérique, pendant une période qui débute au jour de la date de l’acceptation de l’offre et qui prend fin i) le 31 décembre 2011 ou ii) à la date du transfert effectif de la dernière partie des actions alternatives B.

13 Dans un courriel adressé à PT le 1er juin 2010 à 12 h 21, Telefónica a suggéré d’apporter une modification à la clause par l’ajout du membre de phrase « à l’exception de tout investissement ou de toute activité en cours au jour de la signature du présent accord » afin d’exclure du champ d’application de celle-ci les activités alors existantes de chaque partie sur le marché national de l’autre. Cette modification a été intégrée dans la deuxième offre datée du 1er juin 2010 (considérant 40 de la décision attaquée).

14 Outre le premier projet de clause, la deuxième offre prévoyait une augmentation du prix à 6,5 milliards d’euros, une option de rachat au profit de PT, en vertu de laquelle elle pouvait racheter ses actions détenues par Telefónica, et un engagement de Telefónica à acheter les actions que PT détenait dans la société Dedic SA, un opérateur de centres d’appels brésilien. En outre, la deuxième offre prévoyait toujours l’engagement de Telefónica à s’abstenir d’imposer « une quelconque clause de non-concurrence ou de non-sollicitation à Portugal Telecom », qui avait déjà figuré dans la première offre (considérants 41 et 42 de la décision attaquée).

15 Dans la soirée du 1er juin 2010, le conseil d’administration de PT a fait savoir qu’il estimait que la deuxième offre formulée par Telefónica ne reflétait pas la valeur réelle de Vivo. Toutefois, il a décidé de soumettre sa décision à l’assemblée générale de la société le 30 juin 2010...