Auto nº T-65/08 of Tribunal de 1ª Instancia de las Comunidades Europeas, April 30, 2008

• Resolution Date: April 30, 2008
• Issuing Organization: Tribunal de Primera Instancia de las Comunidades Europeas
• Decision Number: T-65/08

Procedimiento sobre medidas provisionales - Control de las concentraciones - Artículo 21, apartado 4, del Reglamento (CE) nº 139/2004 - Condiciones impuestas por las autoridades españolas a las partes de una concentración declarada compatible con el mercado común - Demanda de suspensión de la ejecución - Fumus boni iuris - Falta de urgencia - Ponderación de los intereses

En el asunto T-65/08 R,

Reino de España, representado por la Sra. N. Díaz Abad, en calidad de agente,

parte demandante,

contra

Comisión de las Comunidades Europeas, representada por los Sres. V. Di Bucci, F. Castillo de la Torre y É. Gippini Fournier, en calidad de agentes,

parte demandada,

que tiene por objeto una demanda de suspensión de la ejecución de la Decisión de la Comisión de 5 de diciembre de 2007 (asunto nº COMP/M.4685 - Enel/Acciona/Endesa), relativa a un procedimiento de conformidad con el artículo 21 del Reglamento (CE) nº 139/2004 del Consejo, de 20 de enero de 2004, sobre el control de las operaciones de concentración entre empresas (DO L 24, p. 1),

EL PRESIDENTE DEL TRIBUNAL DE PRIMERA INSTANCIA DE LAS COMUNIDADES EUROPEAS

dicta el siguiente

Auto

Marco jurídico

1 El artículo 21, apartados 2 y 3, del Reglamento (CE) nº 139/2004 del Consejo, de 20 de enero de 2004, sobre el control de las concentraciones entre empresas (DO L 24, p. 1), establece la competencia exclusiva de la Comisión para adoptar las decisiones previstas en dicho Reglamento y prohíbe a los Estados miembros aplicar su normativa nacional en materia de competencia a las concentraciones de dimensión comunitaria.

2 Sin embargo, el apartado 4 de este mismo artículo dispone:

No obstante lo dispuesto en los apartados 2 y 3, los Estados miembros podrán adoptar las medidas pertinentes para proteger intereses legítimos distintos de los considerados en el presente Reglamento que sean compatibles con los principios generales y demás disposiciones del Derecho comunitario.

Se considerarán intereses legítimos en el sentido del primer párrafo la seguridad pública, la pluralidad de los medios de comunicación y las normas prudenciales.

Cualquier otro interés público deberá ser comunicado por el Estado miembro de que se trate a la Comisión, y deberá ser reconocido por ésta previo examen de su compatibilidad con los principios generales y demás disposiciones del Derecho comunitario antes de que puedan adoptarse las medidas mencionadas anteriormente. […]

Hechos que originaron el litigio

3 El 26 de marzo de 2007, Acciona, S.A., sociedad de Derecho español que opera en particular en el desarrollo y la producción de energía renovable, y Enel SpA, sociedad de Derecho italiano que realiza en particular actividades de generación, distribución y suministro de electricidad, se comprometieron a formular una oferta pública de adquisición (OPA) sobre la totalidad del capital social de Endesa, S.A., sociedad de Derecho español que opera en el sector de la electricidad, con el fin de obtener el control conjunto de ésta.

4 El 3 de mayo de 2007, Enel y Acciona solicitaron una autorización para la ejecución de dicha operación a la Comisión Nacional de la Energía (en lo sucesivo, «CNE»), que, mediante resolución de 4 de julio de 2007, otorgó dicha autorización, pero subordinándola a diez condiciones.

5 El 31 de mayo de 2007, Enel y Acciona notificaron la propuesta de adquisición de control conjunto de Endesa (en lo sucesivo, «concentración de que se trata») a la Comisión, que, mediante decisión de 5 de julio de 2007 adoptada sobre la base del artículo 6, apartado 1, letra b), del Reglamento nº 139/2004, declaró que la transacción propuesta constituía una concentración de dimensión comunitaria y que era compatible con el mercado común.

6 El 21 de septiembre de 2007, la Comisión remitió un escrito a las autoridades españolas en el que les comunicaba su conclusión preliminar según la cual algunas de las condiciones impuestas por la CNE eran incompatibles con el artículo 21 del Reglamento nº 139/2004.

7 El 19 de octubre de 2007, el Ministro de Industria, Turismo y Comercio resolvió el recurso de alzada interpuesto conjuntamente por Acciona y Enel contra la resolución de la CNE de 4 de julio de 2007, modificando o suprimiendo algunas de las condiciones impuestas por esta última.

8 Mediante escrito de 22 de octubre de 2007, las autoridades españolas respondieron a la Comisión que las condiciones impuestas, modificadas por el Ministro, no invadían las competencias de la Comisión en materia de concentración de empresas.

9 Al no considerar satisfactorias las explicaciones dadas por las autoridades españolas, la Comisión adoptó la Decisión de 5 de diciembre de 2007, relativa a un procedimiento de conformidad con el artículo 21 del Reglamento nº 139/2004 (asunto nº COMP/M.4685 - Enel/Acciona/Endesa) (en lo sucesivo, «Decisión impugnada»).

10 En la Decisión impugnada, la Comisión llegó a la conclusión de que el Reino de España había infringido el artículo 21 del Reglamento nº 139/2004 y, en particular, sus apartados 2, 3 y 4. En efecto, estimaba, en primer lugar, que el Reino de España no estaba facultado para adoptar medidas en relación con las partes de la concentración de que se trata sin haber comunicado previamente a la Comisión estas condiciones ni haber recibido la autorización de ésta. En segundo lugar, las condiciones impuestas por la CNE en su resolución de 4 de julio de 2007, modificadas por la resolución del Ministro de Industria, Turismo y Comercio de 19 de octubre de 2007 (en lo sucesivo, «condiciones impuestas»), infringían las disposiciones del Tratado relativas a la libre circulación de capitales y al derecho de establecimiento y, en lo referente a la condición cinco, las relativas a la libre circulación de mercancías. Por ello, la Comisión requirió a las autoridades españolas para que retirasen las condiciones impuestas sin dilación y, en cualquier caso, a más tardar el 10 de enero de 2008.

11 Mediante escrito de 9 de enero de 2008, el Reino de España respondió, por un lado, que no había comunicado previamente la resolución de la CNE de 4 de julio de 2007, por cuanto las condiciones que en ella figuraban se amparaban en una causa de seguridad pública en el sentido del artículo 21, apartado 4, del Reglamento nº 139/2004, y, por otro lado, que las condiciones impuestas se ajustaban al Derecho comunitario.

12 El 1 de febrero de 2008, la Comisión inició el procedimiento de infracción previsto en el artículo 226 CE, dirigiendo al Reino de España un escrito de requerimiento en el que lo instaba a presentar sus observaciones en un plazo de quince días laborables.

Procedimiento y pretensiones de las partes

13 Mediante demanda presentada en la Secretaría del Tribunal de Primera Instancia el 13 de febrero de 2008, el Reino de España interpuso un recurso de anulación contra la Decisión impugnada.

14 Mediante escrito separado, presentado en la Secretaría del Tribunal de Primera Instancia el mismo día, el Reino de España formuló la presente demanda de medidas provisionales, en la que solicita al Tribunal de Primera Instancia que:

- Suspenda la Decisión impugnada hasta la fecha en la que el Tribunal de Primera Instancia se pronuncie sobre la demanda de medidas provisionales.

- Suspenda la Decisión impugnada hasta la fecha en la que el Tribunal de Primera Instancia se pronuncie sobre el procedimiento principal sobre el fondo.

- Condene en costas a la Comisión.

15 En sus observaciones escritas presentadas en la Secretaría del Tribunal de Primera Instancia el 6 de marzo de 2008, la Comisión se comprometió a no realizar nuevas actuaciones en el marco del procedimiento de infracción iniciado por ella frente al Reino de España hasta que se dicte una resolución sobre la presente demanda de medidas provisionales. Así pues, al quedar sin objeto la primera de las pretensiones del Reino de España, no procede que el juez de medidas provisionales se pronuncie al respecto.

16 En estas circunstancias, la Comisión solicita al Tribunal de Primera Instancia que:

- Desestime la demanda de medidas provisionales.

- Condene en costas al Reino de España.

17 Mediante escrito de la Secretaría de 18 de marzo de 2008, el juez de medidas provisionales, en el marco de las diligencias de ordenación del procedimiento, planteó preguntas escritas al Reino de España, a las que éste respondió dentro del plazo señalado.

Fundamentos de Derecho

18 En virtud de lo dispuesto en los artículos 242 CE y 243 CE, por un lado, en relación con el artículo 225 CE, apartado 1, por otro, el Tribunal de Primera Instancia puede, si estima que las circunstancias así lo exigen, ordenar la suspensión de la ejecución de un acto impugnado u ordenar las medidas provisionales necesarias.

19 El artículo 104, apartado 2, del Reglamento de Procedimiento del Tribunal de Primera Instancia establece que las demandas de medidas provisionales deben especificar el objeto del litigio, las circunstancias que den lugar a la urgencia, así como los antecedentes de hecho y los fundamentos de Derecho que justifiquen a primera vista la concesión de la medida provisional solicitada. Así, el juez de medidas provisionales puede conceder la suspensión de la ejecución y las medidas provisionales si se demuestra que su concesión está justificada, a primera vista, desde el punto de vista fáctico y jurídico (fumus boni iuris), así como su urgencia, es decir, la necesidad de que se adopten y surtan sus efectos antes de que recaiga resolución en el procedimiento principal a fin de evitar un perjuicio grave e irreparable a los intereses del demandante. Estos requisitos son acumulativos, de manera que las medidas provisionales deben ser desestimadas cuando no se dé alguno de ellos [auto del Presidente del Tribunal de Justicia de 14 de octubre de 1996, SCK y FNK/Comisión, C-268/96 P(R), Rec. p. I-4971, apartado 30]. El juez que conoce de las medidas provisionales procederá asimismo, en su caso, a la ponderación de los intereses en juego (véase el auto del...