Case nº T-399/11 RENV of Tribunal General de la Unión Europea, Sala Novena ampliada, November 15, 2018

• Resolution Date: November 15, 2018
• Issuing Organization: Sala Novena ampliada
• Decision Number: T-399/11 RENV

Ayudas de Estado - Disposiciones relativas al impuesto sobre sociedades que permiten a las empresas con domicilio fiscal en España amortizar el fondo de comercio resultante de adquisiciones de participaciones en empresas con domicilio fiscal en el extranjero - Decisión por la que se declara esta ayuda incompatible con el mercado interior y se ordena su recuperación - Concepto de ayuda de Estado - Carácter selectivo - Sistema de referencia - Excepción - Diferencia de trato - Justificación de la diferencia de trato - Empresas beneficiarias de la medida - Confianza legítima

En el asunto T-399/11 RENV,

Banco Santander, S.A., con domicilio social en Santander (Cantabria),

Santusa Holding, S.L., con domicilio social en Boadilla del Monte (Madrid),

representadas por los Sres. J.L. Buendía Sierra, E. Abad Valdenebro, R. Calvo Salinero y A. Lamadrid de Pablo, abogados,

partes demandantes,

apoyadas por

República Federal de Alemania, representada por el Sr. T. Henze, en calidad de agente,

Irlanda, representada inicialmente por las Sras. G. Hodge y E. Creedon y posteriormente por las Sras. Hodge y M. Browne, en calidad de agentes,

Reino de España, representado por el Sr. M. Sampol Pucurull, en calidad de agente,

partes coadyuvantes,

contra

Comisión Europea, representada por los Sres. R. Lyal, B. Stromsky y C. Urraca Caviedes y la Sra. P. Němečková, en calidad de agentes,

parte demandada,

que tiene por objeto un recurso basado en el artículo 263 TFUE y por el que se solicita la anulación del artículo 1, apartado 1, y del artículo 4 de la Decisión 2011/282/UE de la Comisión, de 12 de enero de 2011, relativa a la amortización fiscal del fondo de comercio financiero para la adquisición de participaciones extranjeras C 45/07 (ex NN 51/07, ex CP 9/07) aplicada por España (DO 2011, L 135, p. 1),

EL TRIBUNAL GENERAL (Sala Novena ampliada),

integrado por el Sr. S. Gervasoni (Ponente), Presidente, y los Sres. L. Madise y R. da Silva Passos, la Sra. K. Kowalik-Bańczyk y el Sr. C. Mac Eochaidh, Jueces;

Secretario: Sra. X. Lopez Bancalari, administradora;

habiendo considerado los escritos obrantes en autos y celebrada la vista el 31 de enero de 2018;

dicta la siguiente

Sentencia

1. Antecedentes del litigio

   1 El 10 de octubre de 2007, a raíz de unas preguntas escritas que le fueron planteadas en los años 2005 y 2006 por varios miembros del Parlamento Europeo y de una denuncia de una empresa privada recibida por ella en 2007, la Comisión de las Comunidades Europeas decidió incoar el procedimiento de investigación formal previsto en el artículo 108 TFUE, apartado 2, respecto a lo dispuesto en el artículo 12, apartado 5, de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, introducido en dicha Ley mediante la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social (BOE n.º 313, de 31 de diciembre de 2001, p. 50493), y recogido en el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (BOE n.º 61, de 11 de marzo de 2004, p. 10951) (en lo sucesivo, «medida controvertida» o «régimen controvertido»).

   2 La medida controvertida dispone que, en caso de adquisición, por parte de una empresa que tribute en España, de participaciones en una «sociedad extranjera», si el porcentaje de participación es de al menos el 5 % y dicha participación se posee de manera ininterrumpida durante al menos un año, el fondo de comercio financiero (véanse los apartados 65 y 67 de la presente sentencia) resultante de esta adquisición podrá deducirse, en forma de amortización, de la base imponible del impuesto sobre sociedades que deba pagar esa empresa. La medida controvertida precisa que, para tener la consideración de «sociedad extranjera», una sociedad debe estar sujeta a un impuesto idéntico al impuesto aplicable en España y sus ingresos deben proceder principalmente de la realización de actividades empresariales en el extranjero.

   3 Mediante escrito de 5 de diciembre de 2007, la Comisión recibió las observaciones del Reino de España sobre la decisión de incoar el procedimiento de investigación formal (en lo sucesivo, «Decisión de incoación»). Entre el 18 de enero y el 16 de junio de 2008, la Comisión también recibió las observaciones de 32 terceros interesados. Mediante escritos de 30 de junio de 2008 y 22 de abril de 2009, el Reino de España presentó sus comentarios sobre las observaciones de los terceros interesados.

   4 Los días 18 de febrero de 2008 y 12 de mayo y 8 de junio de 2009, la Comisión organizó unas reuniones técnicas con las autoridades españolas. También organizó otras reuniones técnicas con algunos de los 32 terceros interesados.

   5 Mediante escrito de 14 de julio de 2008 y correo electrónico de 16 de junio de 2009, el Reino de España proporcionó información adicional a la Comisión.

   6 La Comisión concluyó el procedimiento, en lo que respecta a las adquisiciones de participaciones realizadas dentro de la Unión Europea, mediante la Decisión 2011/5/CE, de 28 de octubre de 2009, relativa a la amortización fiscal del fondo de comercio financiero para la adquisición de participaciones extranjeras C 45/07 (ex NN 51/07, ex CP 9/07) aplicada por España (DO 2011, L 7, p. 48; en lo sucesivo, «Decisión de 28 de octubre de 2009»).

   7 La Comisión declaró incompatible con el mercado interior el régimen controvertido, consistente en una ventaja fiscal que permitía que las empresas españolas amortizaran el fondo de comercio resultante de la adquisición de participaciones en sociedades no residentes, cuando se aplicaba a adquisiciones de participaciones en sociedades establecidas dentro de la Unión.

   8 La Comisión, no obstante, mantuvo abierto el procedimiento en lo que respecta a las adquisiciones de participaciones realizadas fuera de la Unión, porque las autoridades españolas se comprometieron a aportar nuevos datos sobre los obstáculos a las fusiones transfronterizas existentes fuera de la Unión mencionados por ellas.

   9 Los días 12, 16 y 20 de noviembre de 2009 y 3 de enero de 2010, el Reino de España transmitió a la Comisión información relativa a las inversiones directas realizadas fuera de la Unión por empresas españolas. La Comisión recibió igualmente observaciones de varios terceros interesados.

   10 Los días 27 de noviembre de 2009 y 16 y 29 de junio de 2010, se celebraron reuniones técnicas entre los servicios de la Comisión y las autoridades españolas.

   11 El 12 de enero de 2011, la Comisión adoptó la Decisión 2011/282/UE, relativa a la amortización fiscal del fondo de comercio financiero para la adquisición de participaciones extranjeras C 45/07 (ex NN 51/07, ex CP 9/07) aplicada por España (DO 2011, L 135, p. 1; en lo sucesivo, «Decisión impugnada»). Esta Decisión, en su versión publicada en el Diario Oficial de la Unión Europea el 21 de mayo de 2011, había sido objeto de una corrección de errores de fecha 3 de marzo de 2011 y fue objeto de una segunda corrección de errores publicada en el Diario Oficial el 26 de noviembre de 2011.

   12 La Decisión impugnada declara incompatible con el mercado interior el régimen controvertido cuando se aplica a adquisiciones de participaciones en empresas establecidas fuera de la Unión (artículo 1, apartado 1, de la Decisión impugnada). El artículo 4 de esta Decisión dispone que el Reino de España debe recuperar las ayudas concedidas.

2. Procedimiento y pretensiones de las partes

   13 Mediante escrito presentado en la Secretaría del Tribunal General el 29 de julio de 2011, las demandantes, Banco Santander, S.A., y Santusa Holding, S.L., interpusieron un recurso en el que solicitaban que se anulara la Decisión impugnada.

   14 En su sentencia de 7 de noviembre de 2014, Banco Santander y Santusa/Comisión (T-399/11, EU:T:2014:938), el Tribunal General estimó ese recurso basándose en que la Comisión había aplicado erróneamente el requisito de selectividad establecido en el artículo 107 TFUE, apartado 1.

   15 La Decisión de 28 de octubre de 2009 también fue anulada por el Tribunal General en su sentencia de 7 de noviembre de 2014, Autogrill España/Comisión (T-219/10, EU:T:2014:939).

   16 Mediante escrito presentado en la Secretaría del Tribunal de Justicia el 19 de enero de 2015, la Comisión interpuso un recurso de casación contra la sentencia de 7 de noviembre de 2014, Banco Santander y Santusa/Comisión (T-399/11, EU:T:2014:938). Este recurso de casación, registrado con el número C-21/15 P, fue acumulado al recurso de casación, registrado con el número C-20/15 P, que la Comisión había interpuesto contra la sentencia de 7 de noviembre de 2014, Autogrill España/Comisión (T-219/10, EU:T:2014:939).

   17 Las demandantes, apoyadas por la República Federal de Alemania, Irlanda y el Reino de España, solicitaron que se desestimaran los recursos de casación.

   18 En su sentencia de 21 de diciembre de 2016, Comisión/World Duty Free Group y otros (C-20/15 P y C-21/15 P, en lo sucesivo, «sentencia World Duty Free», EU:C:2016:981), el Tribunal de Justicia anuló la sentencia de 7 de noviembre de 2014, Banco Santander y Santusa/Comisión (T-399/11, EU:T:2014:938), devolvió el asunto al Tribunal General y reservó parcialmente la decisión sobre las costas. El Tribunal de Justicia anuló también la sentencia de 7 de noviembre de 2014, Autogrill España/Comisión (T-219/10, EU:T:2014:939).

   19 Conforme a lo dispuesto en el artículo 217, apartado 1, del Reglamento de Procedimiento del Tribunal General, las partes principales presentaron sus observaciones escritas el 2 de marzo de 2017 y el Reino de España el 3 de marzo de 2017.

   20 Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 217, apartado 3, del Reglamento de Procedimiento, las partes principales y el Reino de España presentaron sus escritos de observaciones complementarios el 24 de abril de 2017.

   21 Visto el informe del Juez Ponente, el Tribunal General decidió iniciar la fase oral del procedimiento.

   22 Por decisión del Presidente de la Sala Novena ampliada del Tribunal General de 8 de diciembre de...