Conclusiones nº C-350/17 y C-351/17 of Tribunal de Justicia, Sala 4ª, October 25, 2018

• Resolution Date: October 25, 2018
• Issuing Organization: Sala Cuarta
• Decision Number: C-350/17 y C-351/17

Procedimiento prejudicial - Reglamento (CE) n.º 1370/2007 - Servicios públicos de transporte de viajeros por ferrocarril y carretera - Artículo 5 - Adjudicación de contratos de servicio público - Artículo 8, apartado 2 - Régimen transitorio - Inaplicabilidad del artículo 5 a las adjudicaciones efectuadas entre el 3 de diciembre de 2009 y el 2 de diciembre de 2019 - Artículo 8, apartado 3 - Régimen transitorio - Inaplicabilidad del artículo 5 a las adjudicaciones efectuadas antes del 3 de diciembre de 2009 - Artículo 5, apartado 2 - Adjudicación directa - Requisito de limitación de las actividades del operador interno - Incumplimiento - Irrelevancia para un procedimiento de adjudicación mediante licitación - Conceptos de “autoridad competente y de operador interno”

1. Introducción

   1. Mediante dos resoluciones de 6 de abril de 2017, el Consiglio di Stato (Consejo de Estado, Italia) planteó al Tribunal de Justicia dos peticiones de decisión prejudicial relativas a la interpretación del artículo 5, apartado 2, y del artículo 8, apartado 3, del Reglamento (CE) n.º 1370/2007 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de octubre de 2007, sobre los servicios públicos de transporte de viajeros por ferrocarril y carretera y por el que se derogan los Reglamentos (CEE) n.º 1191/69 y (CEE) n.º 1107/70 del Consejo. (2) 2. Dichas peticiones se han presentado, por una parte, en el marco de un litigio entre Mobit Soc. cons. arl, un consorcio en el que participan varias empresas italianas del sector del transporte, y la Regione Toscana (región de Toscana, Italia), en relación con la adjudicación definitiva a Autolinee Toscane SpA, empresa controlada por la Régie autonome des transports parisiens (en lo sucesivo, «RATP»), de un contrato de servicio público de transporte local y, por otra parte, en el marco de un litigio, que se inscribe en el mismo contexto fáctico, entre Autolinee Toscane y Mobit.

   3. Mediante estas cuestiones prejudiciales, el órgano jurisdiccional remitente pretende en esencia que se dilucide si los artículos 5 y 8 del Reglamento n.º 1370/2007 deben interpretarse en el sentido de que un operador, como Autolinee Toscane en el litigio principal, debe quedar excluido de un procedimiento de adjudicación mediante licitación por estar controlado por otro operador, a saber, RATP en el presente litigio, que ha resultado beneficiario de una adjudicación directa antes de la entrada en vigor de este Reglamento. (3) 4. Por los motivos que expondré a continuación, considero que ninguna disposición del Reglamento n.º 1370/2007 se opone, en las circunstancias del litigio principal, a la adjudicación mediante licitación de un contrato de servicio público de transporte a un operador como Autolinee Toscane.

2. Marco jurídico

   1. Derecho de la Unión

      5. Conforme a lo dispuesto en su artículo 1, apartado 1, párrafo primero, el objetivo del Reglamento n.º 1370/2007 es definir las modalidades según las cuales, en cumplimiento de las disposiciones del Derecho de la Unión, las autoridades competentes pueden intervenir en el sector del transporte público de viajeros para garantizar la prestación de servicios de interés general que sean más frecuentes, más seguros, de mayor calidad y más baratos que los que el simple juego del mercado hubiera permitido prestar.

      6. El artículo 2 de este Reglamento prevé, en particular, las siguientes definiciones:

         [...]

         b) “autoridad competente”: todo poder público o agrupación de poderes públicos de uno o más de un Estado miembro que esté habilitado para intervenir en el transporte público de viajeros en un área geográfica determinada, o todo órgano que reúna esas facultades;

         [...]

         h) “adjudicación directa”: adjudicación de un contrato de servicio público a un operador de servicio público determinado en ausencia de todo procedimiento previo de licitación;

         [...]

         j) “operador interno”: una entidad jurídicamente independiente sobre la que una autoridad local competente, o en caso de una agrupación de autoridades, al menos una autoridad local competente, ejerce un control análogo al que ejerce sobre sus propios servicios;

         [...]

         .

      7. Según el artículo 3, apartado 1, del Reglamento n.º 1370/2007, «cuando una autoridad competente decida conceder al operador de su elección un derecho exclusivo o una compensación o ambas cosas, cualquiera que sea su naturaleza, en contrapartida por la ejecución de obligaciones de servicio público, deberá hacerlo en el marco de un contrato de servicio público».

      8. El artículo 5 del Reglamento n.º 1370/2007, titulado «Adjudicación de contratos de servicio público», dispone:

         1) Los contratos de servicio público se adjudicarán de acuerdo con las normas establecidas en el presente Reglamento. [...]

         2) Salvo que lo prohíba el Derecho nacional, cualquier autoridad local competente (independientemente de que sea una autoridad individual o una agrupación de autoridades que presten servicios públicos integrados de transporte de viajeros) podrá optar por prestar ella misma servicios públicos de transporte de viajeros o por adjudicar directamente contratos de servicio público a una entidad jurídicamente independiente sobre la que la autoridad local competente (o, en el caso de una agrupación de autoridades, al menos una autoridad local competente) ejerce un control análogo al que ejerce sobre sus propios servicios. Cuando una autoridad local competente adopte tal decisión se aplicará lo siguiente:

         a) para determinar la existencia de ese control por la autoridad local competente, habrán de tenerse en cuenta factores como el nivel de presencia en los órganos de administración, dirección o supervisión, las especificaciones correspondientes en los estatutos, la propiedad, la influencia y control efectivos de las decisiones estratégicas y las decisiones aisladas de gestión. De conformidad con la legislación comunitaria, la propiedad del 100 % por parte de la autoridad pública competente, en particular en el caso de colaboraciones público-privadas, no constituye un requisito obligatorio para determinar que existe un control en el sentido del presente apartado, siempre que exista un[a] influencia pública dominante y que pueda determinarse el control sobre la base de otros criterios;

         b) la condición para aplicar el presente apartado será que el operador interno y cualquier entidad sobre la cual este operador ejerza una influencia, por mínima que sea, realicen sus actividades de transporte público de viajeros dentro del territorio de la autoridad local competente, no obstante las líneas salientes u otros elementos auxiliares de dicha actividad que entren en el territorio de autoridades locales competentes vecinas, y no participen en licitaciones relativas a la prestación de servicios públicos de transporte de viajeros organizadas fuera del territorio de la autoridad local competente;

         c) no obstante lo dispuesto en la letra b), un operador interno podrá participar en una licitación equitativa a partir de dos años antes de la conclusión de su contrato de servicio público adjudicado directamente, con la condición de que se haya adoptado una decisión definitiva de licitar equitativamente los servicios públicos de transporte de viajeros que abarque el contrato del operador interno y este no haya celebrado ningún otro contrato de servicio público adjudicado directamente;

         d) de no existir una autoridad local competente, las letras a), b) y c) se aplicarán a una autoridad nacional en beneficio de una zona geográfica que no sea nacional, siempre que el operador interno no participe en licitaciones relativas a la prestación de servicios públicos de transporte de viajeros organizados fuera de la zona para la cual se ha adjudicado el contrato de servicio público;

         [...]

         3) Toda autoridad competente que recurra a un tercero que no sea un operador interno deberá adjudicar los contratos de servicio público con arreglo a un procedimiento de licitación equitativo, salvo en los casos indicados en los apartados 4, 5 y 6. El procedimiento adoptado para la licitación estará abierto a cualquier operador, será equitativo y respetará los principios de transparencia y no discriminación. Tras la presentación de las ofertas y una posible preselección, podrán llevarse a cabo negociaciones, siempre en cumplimiento de los mencionados principios, con el fin de precisar los elementos que mejor permitan responder a la especificidad o la complejidad de las necesidades.

         [...]

      9. El artículo 8 del Reglamento n.º 1370/2007, titulado «Disposiciones transitorias», tiene el siguiente tenor:

         1) Los contratos de servicio público se adjudicarán de acuerdo con las normas establecidas en el presente Reglamento. [...]

         2) Sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 3, la adjudicación de contratos de servicio público por ferrocarril y por carretera cumplirá lo dispuesto en el artículo 5 a partir del 3 de diciembre de 2019. Durante ese período transitorio los Estados miembros tomarán medidas para cumplir progresivamente el artículo 5 con el fin de evitar problemas estructurales graves, en particular, en lo que respecta a la capacidad de transporte.

         Dentro de un plazo de seis meses a partir del final de la primera mitad del período transitorio, los Estados miembros presentarán a la Comisión un informe de evaluación en el que se destacará la aplicación de la adjudicación progresiva de los contratos de servicio público de acuerdo con el artículo 5. Tomando como base los informes de evaluación de los Estados miembros, la Comisión podrá proponer las medidas adecuadas a la atención de los Estados miembros.

         3) En lo que respecta a la aplicación del apartado 2, no se tendrán en cuenta los contratos de servicio público adjudicados con arreglo al Derecho comunitario y al Derecho nacional:

         a) antes del 26 de julio de 2000, con arreglo a un procedimiento de licitación equitativo;

         b) antes del 26 de julio de 2000, con arreglo a un procedimiento distinto del procedimiento de licitación equitativo;

         c) a partir del 26 de julio de 2000 y antes del...