Énergie - Article 17 du règlement (CE) no 714/2009 - Décision de l’ACER rejetant une demande de dérogation relative aux nouvelles interconnexions électriques - Recours formé devant la commission de recours de l’ACER - Intensité du contrôle
Dans l’affaire T-735/18,
Aquind Ltd, établie à Wallsend (Royaume-Uni), représentée par Mme S. Goldberg, solicitor, Me E. White, avocat, et M. C. Davis, solicitor,
partie requérante,
contre
Agence de l’Union européenne pour la coopération des régulateurs de l’énergie (ACER), représentée par MM. P. Martinet, E. Tremmel, C. Gence-Creux et A. Hofstadter, en qualité d’agents,
partie défenderesse,
ayant pour objet une demande fondée sur l’article 263 TFUE et tendant à l’annulation, d’une part, de la décision A-001-2018 de la commission de recours de l’ACER, du 17 octobre 2018, par laquelle a été confirmée la décision no 05/2018 de l’ACER, du 19 juin 2018, rejetant une demande de dérogation relative à une interconnexion électrique reliant les réseaux de transport d’électricité britannique et français, et, d’autre part, de ladite décision de l’ACER,
LE TRIBUNAL (deuxième chambre),
composé de Mmes V. Tomljenović, présidente, P. Škvařilová-Pelzl et M. I. Nõmm (rapporteur), juges,
greffier : M. B. Lefebvre, administrateur
vu la phase écrite de la procédure et à la suite de l’audience du 30 juin 2020,
rend le présent
Arrêt
Faits à l’origine du litige
1 La requérante, Aquind Ltd, est une société anonyme constituée en Grande-Bretagne. Elle est le promoteur d’un projet d’interconnexion électrique reliant les réseaux de transport d’électricité britannique et français (ci-après l’« interconnexion Aquind »).
2 Le 17 mai 2017, la requérante a fait une demande visant à obtenir une dérogation pour l’interconnexion Aquind au titre de l’article 17 du règlement (CE) no 714/2009 du Parlement européen et du Conseil, du 13 juillet 2009, sur les conditions d’accès au réseau pour les échanges transfrontaliers d’électricité et abrogeant le règlement (CE) no 1228/2003 (JO 2009, L 211, p. 15). Cette demande de dérogation a été soumise aux autorités de régulation nationales française et britannique, à savoir respectivement la Commission de régulation de l’énergie (CRE) et l’Office of Gas and Electricity Markets Authority (OFGEM).
3 Les autorités de régulation nationales française et britannique n’étant pas parvenues à un accord sur la demande de dérogation, elles ont transmis celle-ci, respectivement le 29 novembre et le 19 décembre 2017, à l’Agence de l’Union européenne pour la coopération des régulateurs de l’énergie (ACER), conformément à l’article 17, paragraphe 5, du règlement no 714/2009, afin que cette dernière prenne elle-même la décision.
4 Les 12 mars, 22 mars et 16 mai 2018, la requérante a été entendue dans le cadre d’auditions auprès de l’ACER.
5 Le 26 avril 2018, l’interconnexion Aquind a obtenu le statut de projet d’intérêt commun.
6 Par la décision no 05/2018, du 19 juin 2018 (ci-après la « décision de l’agence »), l’ACER a rejeté la demande de dérogation pour l’interconnexion Aquind. Elle a considéré que, si la requérante satisfaisait aux conditions nécessaires à l’obtention d’une dérogation énumérées à l’article 17, paragraphe 1, sous a) et c) à f), du règlement no 714/2009, celle prévue par cette même disposition, sous b), selon laquelle le degré de risque associé à l’investissement est tel que l’investissement ne serait pas effectué si la dérogation n’était pas accordée, n’était pas remplie. En particulier, elle a relevé que, en avril 2018, l’interconnexion Aquind avait obtenu le statut de projet d’intérêt commun, que, à ce titre, la requérante pouvait requérir l’application de l’article 12 du règlement (UE) no 347/2013 du Parlement européen et du Conseil, du 17 avril 2013, concernant des orientations pour les infrastructures énergétiques transeuropéennes, et abrogeant la décision no 1364/2006/CE et modifiant les règlements (CE) no 713/2009, no 714/2009 et (CE) no 715/2009 (JO 2013, L 115, p. 39), qui prévoit la possibilité d’une répartition transfrontalière des coûts, mais qu’elle n’y avait pas recouru. Elle a ainsi considéré qu’il ne pouvait être exclu qu’un soutien financier prévu par le régime réglementé fût disponible pour l’interconnexion Aquind et en a conclu qu’elle n’était pas en mesure d’identifier avec la certitude requise l’existence d’un risque reposant sur l’absence d’un soutien financier par le biais du régime réglementé à l’égard de ladite interconnexion. Elle a, par ailleurs, considéré que le risque lié aux recettes, le risque exceptionnel lié au marché, le risque lié à la concurrence directe avec les autres interconnexions et l’incertitude sur les revenus de la congestion, le risque de coupure du réseau britannique, le risque lié à la construction de l’interconnexion Aquind ainsi que les risques politiques et macroéconomiques notamment associés au Brexit étaient insuffisants ou n’avaient pas été démontrés.
7 Le 17 août 2018, la requérante a formé un recours contre cette décision auprès de la commission de recours de l’ACER.
8 Le 26 septembre 2018, la commission de recours de l’ACER a tenu une audition au cours de laquelle elle a notamment entendu le témoignage de cinq experts invités par la requérante.
9 Par la décision A-001-2018, du 17 octobre 2018 (ci-après « la décision de la commission de recours »), la commission de recours de l’ACER a confirmé la décision de l’agence et a ainsi rejeté la demande de dérogation pour l’interconnexion Aquind. Premièrement, elle a rappelé que l’agence disposait d’un pouvoir discrétionnaire lorsqu’elle analysait si les conditions nécessaires à l’obtention d’une dérogation prévue à l’article 17, paragraphe 1, du règlement no 714/2009 étaient remplies et que l’évaluation desdites conditions relevait d’une appréciation complexe. Deuxièmement, se référant à la jurisprudence qui prévoit un contrôle juridictionnel restreint lorsque les appréciations portées par l’administration présentent un caractère économique ou technique complexe, la commission de recours a indiqué que le contrôle en appel était limité lorsque les appréciations présentaient un tel caractère et qu’elle devait se limiter à déterminer si l’agence avait commis une erreur manifeste d’appréciation dans l’examen des conditions prévues à l’article 17, paragraphe 1, du règlement no 714/2009. Troisièmement, rejetant le grief fait à l’agence d’avoir tenu compte, pour l’appréciation du risque associé à l’investissement, de la possibilité de recourir à la procédure de répartition transfrontalière des coûts prévue à l’article 12 du règlement no 347/2013, la commission de recours a considéré que la requérante ne s’était pas acquittée de la charge de la preuve s’imposant à elle, car elle n’avait pas démontré que le régime réglementé prévu par le règlement no 347/2013 n’aurait pas été suffisant pour réaliser l’investissement et que, par conséquent, aucun investissement n’aurait été réalisé sans l’obtention de la dérogation prévue à l’article 17 du règlement no 714/2009.
10 Quatrièmement, examinant le grief soulevé par la requérante selon lequel l’agence aurait commis une erreur manifeste d’appréciation en exigeant un « niveau de risque exceptionnel », la commission de recours a considéré, après analyse de la section 6.6 de la décision de l’agence, qu’aucun élément ne permettait de conclure que celle-ci se serait écartée du critère de risque prévu à l’article 17, paragraphe 1, sous b), du règlement no 714/2009. La commission de recours a ajouté à cet égard que l’agence n’avait ni mentionné qu’un niveau de risque exceptionnel était requis pour qu’une dérogation soit accordée, ni adopté de raisonnement suivant cette approche.
11 Cinquièmement, écartant le grief tiré de la prétendue existence de restrictions légales en France qui empêcheraient la requérante de bénéficier de l’application du système réglementé, la commission de recours a fait observer que les risques visés par l’article 17, paragraphe 1, sous b), du règlement no 714/2009 devaient être essentiellement des risques liés au marché ou des risques financiers et ne concernaient pas les éventuels « risques » découlant de la loi française.
12 Sixièmement, la commission de recours a tout d’abord fait observer qu’il revenait à la requérante de fournir la preuve qu’aucun investisseur, à savoir aucun type d’investisseurs, n’aurait été attiré par l’investissement dans l’interconnexion Aquind en l’absence d’une dérogation, l’application d’un critère juridique différent revenant à permettre aux demandeurs d’une dérogation de contourner l’exigence de l’article 17, paragraphe 1, sous b), du règlement no 714/2009 en limitant artificiellement le panel des investisseurs potentiels. Elle a ensuite constaté, exemples à l’appui, que le climat était propice aux investissements dans des interconnexions à la frontière franco-britannique. En outre, au regard des risques liés à la taille de l’interconnexion Aquind, elle a estimé que l’agence avait correctement appliqué le test consistant à évaluer la possibilité d’investissement sans dérogation, puisque celle-ci n’avait pas remis en cause le choix de la taille du promoteur de l’interconnexion Aquind, mais avait plutôt tenu compte du fait que ladite interconnexion faisait partie d’un groupe de « projets d’intérêt commun » potentiellement concurrents sur la frontière franco-britannique et avait évalué la taille combinée de tous ces projets dans le cadre de ce groupe. Elle a enfin estimé que l’agence avait considéré à juste titre que la requérante n’avait pas suffisamment démontré que les risques de développement et de construction allégués, seuls ou combinés à d’autres risques, impliquaient qu’aucun investissement n’aurait été fait en l’absence d’une dérogation.
13 Septièmement, examinant le grief tiré d’une absence de prise en compte de l’effet cumulatif des risques, la commission de recours a souligné que l’agence avait analysé chaque type de risques identifié par la requérante...
