Autoridade da Concorrência e.a. contre Ministério Público.

• Jurisdiction: European Union
• ECLI: ECLI:EU:C:2023:812
• Date: 26 October 2023
• Docket Number: C-331/21
• Celex Number: 62021CJ0331
• Court: Court of Justice (European Union)

ARRÊT DE LA COUR (troisième chambre)

26 octobre 2023 (*)

« Renvoi préjudiciel – Article 101 TFUE – Ententes – Interdiction des ententes – Accords entre entreprises – Distinction entre un accord vertical et un accord horizontal – Concurrence potentielle – Restriction de la concurrence par objet ou par effet – Accord entre un fournisseur d’électricité et un détaillant de produits de grande consommation exploitant des hypermarchés et des supermarchés – Clause de non-concurrence – Règlement (UE) no 330/2010 – Contrat d’agence – Libéralisation du marché de fourniture d’électricité »

Dans l’affaire C‑331/21,

ayant pour objet une demande de décision préjudicielle au titre de l’article 267 TFUE, introduite par le Tribunal da Relação de Lisboa (cour d’appel de Lisbonne, Portugal), par décision du 6 avril 2021, parvenue à la Cour le 26 mai 2021, dans la procédure

EDP – Energias de Portugal SA,

EDP Comercial – Comercialização de Energia SA,

MC retail SGPS SA, anciennement Sonae MC SGPS SA,

Modelo Continente Hipermercados SA

contre

Autoridade da Concorrência,

en présence de :

Ministério Público,

LA COUR (troisième chambre),

composée de M^me K. Jürimäe (rapporteure), présidente de chambre, MM. N. Piçarra, M. Safjan, N. Jääskinen et M. Gavalec, juges,

avocat général : M. A. Rantos,

greffier : M^me M. Ferreira, administratrice principale,

vu la procédure écrite et à la suite de l’audience du 9 novembre 2022,

considérant les observations présentées :

– pour EDP – Energias de Portugal SA, par M^es C. Botelho Moniz, T. Coelho Magalhães, T. Geraldo, P. Gouveia e Melo, J. Lima Cluny et L. Nascimento Ferreira, advogados,

– pour EDP Comercial – Comercialização de Energia SA, par M^es C. Botelho Moniz, T. Coelho Magalhães, T. Geraldo, P. Gouveia e Melo, J. Lima Cluny et L. Nascimento Ferreira, advogados,

– pour MC retail SGPS SA, anciennement Sonae MC SGPS SA, par M^es I. Gouveia, G. Rosas, D. Silva Ramalho et C. Vieira Peres, advogados,

– pour Modelo Continente Hipermercados SA, par M^e J. Vieira Peres, advogado,

– pour l’Autoridade da Concorrência, par M^es D. Cardoso, A. Cruz Nogueira et I. Nascimento, advogadas,

– pour le gouvernement portugais, par M^mes P. Barros da Costa, et C. Chambel Alves, en qualité d’agents, assistées de M^e S. Assis Ferreira, advogada,

– pour la Commission européenne, par MM. S. Baches Opi, T. Baumé, P. Caro de Sousa et B. Rechena, en qualité d’agents,

ayant entendu l’avocat général en ses conclusions à l’audience du 2 mars 2023,

rend le présent

Arrêt

1 La demande de décision préjudicielle porte sur l’interprétation de l’article 101 TFUE et de l’article 1^er, paragraphe 1, sous a) et c), du règlement (UE) nº 330/2010 de la Commission, du 20 avril 2010, concernant l’application de l’article 101, paragraphe 3, du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne à des catégories d’accords verticaux et de pratiques concertées (JO 2010, L 102, p. 1).

2 Cette demande a été présentée dans le cadre d’un litige opposant EDP – Energias de Portugal SA (ci-après « EDP Energias »), EDP Comercial – Comercialização de Energia SA (ci-après « EDP Comercial »), MC retail SGPS SA (anciennement Sonae MC SGPS SA et, au moment des faits au principal, Sonae Investimentos SGSP SA et SONAE MC – Modelo Continente SGPS) (ci-après « MC retail ») ainsi que Modelo Continente Hipermercados SA (ci-après « Modelo Continente ») à l’Autoridade da Concorrência (ci-après l’« AdC ») au sujet d’amendes infligées en raison de la conclusion d’un accord anticoncurrentiel.

Le cadre juridique

Le droit de l’Union

Le règlement n^o 330/2010

3 L’article 1^er du règlement nº 330/2010, intitulé « Définitions », dispose :

« 1. Aux fins du présent règlement, on entend par :

a) “accord vertical”, un accord ou une pratique concertée entre deux ou plusieurs entreprises opérant chacune, aux fins de l’accord ou de la pratique concertée, à un niveau différent de la chaîne de production ou de distribution, et relatif aux conditions auxquelles les parties peuvent acheter, vendre ou revendre certains biens ou services ;

b) “restriction verticale”, une restriction de concurrence dans un accord vertical entrant dans le champ d’application de l’article 101, paragraphe 1, [TFUE] ;

c) “entreprise concurrente”, un concurrent actuel ou potentiel ; “concurrent actuel”, une entreprise présente sur le même marché en cause ; “concurrent potentiel”, une entreprise qui, en l’absence de l’accord vertical, pourrait entreprendre, de façon réaliste et non selon une possibilité purement théorique, les investissements supplémentaires nécessaires ou supporter les autres coûts de transformation nécessaires pour pénétrer sur le marché en cause rapidement en cas d’augmentation légère, mais permanente, des prix relatifs ;

[...] »

Les lignes directrices sur les restrictions verticales

4 Les lignes directrices sur les restrictions verticales, contenues dans la communication de la Commission du 10 mai 2010 [SEC(2010) 411 final, ci-après les « lignes directrices sur les restrictions verticales »], précisent, notamment, le champ d’application du règlement nº 330/2010.

5 Sous le titre II des lignes directrices sur les restrictions verticales, intitulé « Accords verticaux qui ne relèvent généralement pas de l’article 101, paragraphe 1[, TFUE] », figure un paragraphe 2, intitulé « Contrats d’agence », qui comprend, notamment, les points 12 à 17 de ces lignes directrices, ainsi libellés :

« (12) Un agent est une personne physique ou morale investie du pouvoir de négocier et/ou de conclure des contrats pour le compte d’une autre personne (le commettant), soit en son nom propre soit au nom du commettant en vue de :

– l’achat de biens ou de services par le commettant, ou de

– la vente de biens ou de services fournis par le commettant.

(13) Le facteur déterminant pour la définition d’un contrat d’agence aux fins de l’application de l’article 101, paragraphe 1, [TFUE] est le risque commercial ou financier que supporte l’agent en relation avec les activités pour lesquelles le commettant l’a désigné. À cet égard, le fait que l’agent agisse pour le compte d’un ou de plusieurs commettants est sans incidence, de même que la qualification donnée à l’accord par les parties ou par la législation nationale.

(14) Trois types de risques financiers ou commerciaux sont pertinents pour la définition d’un contrat d’agence aux fins de l’application de l’article 101, paragraphe 1, [TFUE]. Premièrement les risques propres à chaque contrat, qui sont directement liés aux contrats conclus et/ou négociés par l’agent pour le compte du commettant, comme le financement des stocks. Deuxièmement, les risques liés aux investissements propres au marché. Ces investissements sont ceux qu’exige le type d’activité pour lequel l’agent a été désigné par le commettant, c’est-à-dire ceux qui sont nécessaires pour que l’agent puisse conclure et/ou négocier ce type de contrat. Ces investissements sont généralement irrécouvrables, ce qui signifie que lors de l’abandon du domaine d’activité considéré, ils ne peuvent servir pour d’autres activités ou les actifs concernés ne peuvent être vendus que moyennant de lourdes pertes. Troisièmement, les risques liés à d’autres activités menées sur le même marché de produits, dans la mesure où le commettant demande à l’agent de se charger de ces activités non pas pour son compte, mais à ses propres risques.

(15) Aux fins de l’application de l’article 101, paragraphe 1, [TFUE], l’accord sera considéré comme un contrat d’agence si l’agent ne supporte aucun risque, ou n’en supporte qu’une partie négligeable, en rapport avec les contrats qu’il conclut et/ou négocie pour le compte du commettant, avec les investissements propres au marché pour ce domaine d’activité ou avec les autres activités que le commettant lui demande d’exercer sur le même marché de produits. Toutefois, les risques qui sont attachés aux prestations de services d’agence en général, comme le risque que les revenus de l’agent soient subordonnés à sa réussite en tant qu’agent ou les investissements généraux dans un local ou du personnel, par exemple, ne sont pas pertinents pour cette appréciation.

(16) Aux fins de l’application de l’article 101, paragraphe 1, [TFUE], un accord sera donc généralement considéré comme un contrat d’agence lorsque l’agent n’est pas investi de la propriété des biens contractuels achetés ou vendus ou lorsqu’il ne fournit pas lui-même les services contractuels et qu’il :

a) ne contribue pas aux coûts liés à la fourniture ou à l’achat des biens ou des services contractuels, y compris les coûts de transport des biens. Cela n’empêche pas l’agent d’effectuer le service de transport, sous réserve que les coûts soient couverts par le commettant ;

b) ne tient pas, à ses propres frais ou risques, de stocks de biens contractuels, et notamment ne supporte pas le coût de financement des stocks ni le coût lié à la perte des stocks, et peut retourner au commettant, sans frais, les invendus, à moins que sa responsabilité pour faute ne soit engagée (par exemple, pour ne pas avoir pris de mesures de sécurité suffisantes pour empêcher cette perte) ;

c) n’assume pas de responsabilité vis-à-vis des tiers pour les dommages causés par le produit vendu (responsabilité du fait des produits), sauf si sa responsabilité pour faute est engagée à cet égard ;

d) n’assume pas la responsabilité en cas de non-exécution du contrat par le client, à l’exception de la perte de sa commission, sauf si sa responsabilité pour faute est engagée (par exemple, pour ne pas avoir pris de mesures de sécurité ou contre le vol suffisantes ou de mesures raisonnables pour signaler un vol au commettant ou à la police, ou pour ne pas avoir communiqué au commettant toute information en sa possession concernant la fiabilité financière du client) ;

e) n’est pas tenu, directement ni indirectement, d’investir dans des actions de promotion des ventes, telles qu’une contribution au budget publicitaire du commettant ;

f) ne réalise pas...