Il caso National Grid Indus: una vittoria di Pirro?

• Author: Daniël Smit
• Pages: 16-28

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Ver Nota¹

@1. Introduzione

Il 29 novembre del 2011 la Corte di Giustizia dell’Unione Europea (CGUN) ha emesso la decisione relativa al caso National Grid Indus. Nel caso di specie, la questione chiave concerneva l’eventuale incompatibilità con la libertà di stabilimento della exit tax olandese sul trasferimento della sede di una società dai Paesi Bassi al Regno Unito. La Corte di Giustizia ha risposto in senso affermativo. In questo contributo la decisione della Corte è discussa in maniera critica².

@2. Il contesto europeo

@@2.1. La libertà di stabilimento

La libertà di stabilimento è disciplinata dall’art. 49 TFUE. In base a tale disposizione, sono vietate le restrizioni alla libertà di stabilimento dei cittadini di uno Stato membro nel territorio di un altro Stato Membro.

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Inoltre, l’art. 49 TFUE vieta l’imposizione di restrizioni all'apertura di agenzie, succursali o filiali da parte di cittadini di uno Stato membro stabiliti nel territorio di un altro Stato membro. In base all’art. 54 TFUE, non solo i singoli, ma anche le società o le imprese possono invocare la libertà di stabilimento, ove siano state costituite in base alla legislazione di uno Stato Membro e abbiano la sede sociale, l’amministrazione centrale o il centro di attività principale all’interno dell’Unione³. Secondo una costante giurisprudenza della Corte di Giustizia, il concetto di stabilimento implica il reale perseguimento di un’attività economica attraverso una sede fissa in un altro Stato membro, per un periodo di tempo indeterminato⁴. Pertanto, tale concetto implica due fattori, strettamente connessi: l’esercizio di un’attività economica ed una sede materiale entrambi aventi carattere permanente, o perlomeno duraturo⁵.

La libertà di stabilimento, in sostanza, implica il diritto al regime nazionale. Secondo l’art. 49 TFUE, essa include il diritto di costituire e gestire imprese, in particolare società o aziende, alle condizioni definite dalla legislazione del paese di stabilimento per i propri cittadini, fatte salve le disposizioni del capo relativo ai capitali. Di conseguenza, non solo il diritto di accesso, ovvero il diritto di avviare un’attività, ma anche il diritto di esercitarla, ovvero di proseguire un’attività, non potrebbe essere limitato⁶. Inoltre, l’art. 49 TFUE non solo richiede che lo Stato ospitante riservi allo stabilimento di cittadini stranieri lo stesso trattamento dei cittadini del medesimo Stato, ma anche, sulla base di costante giurisprudenza della Corte di Giustizia, che lo Stato membro di provenienza si astenga dall’ostacolare lo stabilimento in un altro Stato membro di uno dei suoi cittadini o di una società costituita secondo la propria legislazione⁷. In altre parole, allo stabilimento sia in

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entrata sia in uscita si applicano le disposizioni del Trattato sulla libertà di stabilimento.

@3. La decisione della Corte nel caso National Grid Indus

@@3.1. I fatti nel caso di specie

I fatti del caso National Grid Indus possono essere sostanzialmente descritti come segue. La National Grid Indus BV è una società costituita in base alla legislazione dei Paesi Bassi ed ivi avente la sede amministrativa effettiva. Pertanto, essa è trattata come un contribuente societario residente nei Paesi Bassi e quindi responsabile d’imposta per il proprio reddito mondiale. Nel dicembre 2000 la società aveva trasferito la propria sede amministrativa effettiva dai Paesi Bassi al Regno Unito. In quel momento possedeva un credito sostanziale di gruppo, espresso in sterline inglesi. Per effetto dell'apprezzamento della sterlina britannica sulla moneta olandese (a quei tempi il fiorino olandese), il valore del credito era aumentato facendo maturare di conseguenza un profitto sul cambio sostanzialmente non realizzato. Questo, in applicazione del regime olandese di exit tax del 1969, fu accertato al momento del trasferimento. La National Grid Indus BV ricorse contro tale pretesa dell'amministrazione, sostenendo, tra l’altro, che il regime olandese di exit tax societaria violava la libertà di stabilimento di cui all’art. 49 TFUE. La Corte di Appello di Amsterdam ha rinviato il caso alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea, nutrendo dubbi sulla compatibilità con la libertà di stabilimento del regime olandese di exit tax societaria.

@@3.2. La decisione della Corte di Giustizia dell’Unione Europea

La decisione della Corte di Giustizia dell’Unione Europea si riduce, in sostanza, a quanto segue. In primo luogo, la Corte ritiene che la National Grid Indus BV possa invocare la libertà di stabilimento perché il trasferimento della sede di amministrazione effettiva nel Regno Unito,

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secondo la teoria della costituzione, così come applicata nel diritto commerciale olandese, non ha inciso sullo status della medesima National Grid Indus BV quale società di diritto olandese. In altri termini, secondo tale teoria, la National Grid Indus BV non ha cessato di esistere giuridicamente dopo il trasferimento della sede. Pertanto, alla stessa è consentito invocare la libertà di stabilimento.

In secondo luogo, la Corte ritiene che il regime di exit tax olandese determini uno svantaggio finanziario per le società che trasferiscono la propria sede amministrativa effettiva all’estero. Infatti, una società che trasferisca la propria sede amministrativa effettiva all’interno dei Paesi Bassi è tassata sulle plusvalenze latenti non prima del loro concreto realizzo. Di conseguenza, secondo la Corte, il regime olandese di exit tax costituisce una restrizione della libertà di stabilimento.

La questione successiva è se tale restrizione possa essere giustificata. A tal riguardo, la CGUE stabilisce che l’exit tax in discussione è volta a tassare capital gains non ancora realizzati relativi agli attivi economici nello Stato Membro in cui sorgono. Al contrario, i capital gains realizzati successivamente al trasferimento della sede amministrativa della società, sono tassati esclusivamente nello Stato membro ospitante in cui sono sorti. Di conseguenza, la restrizione secondo la Corte è giustificata dalla necessità di garantire l’equilibrata ripartizione del potere impositivo tra gli Stati membri. La questione finale è, tuttavia, se una tassazione immediata sia nondimeno proporzionata. In altri termini, esiste una misura meno restrittiva per il contribuente e che assicuri allo stesso modo l’equilibrata ripartizione dei poteri impositivi? La Corte risponde a tale ultima questione in maniera affermativa. Da un lato, ritiene che l’accertamento tributario siffatto sia proporzionato. Ciò significa che ai Paesi Bassi è consentito determinare in via definitiva l’ammontare del prelievo nel momento in cui la società trasferisce la propria sede di amministrazione effettiva in un altro Stato membro. A tal riguardo, la Corte stabilisce che i Paesi Bassi non sono obbligati a tenere in considerazione le perdite di cambio che potrebbero verificarsi dopo il trasferimento nel Regno Unito della sede amministrativa effettiva da parte della National Grid Indus. Dall’altro lato, l’immediata

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riscossione delle imposte dovute in relazione al trasferimento...