Opinion of Advocate General Szpunar delivered on 7 September 2023.

• Jurisdiction: European Union
• ECLI: ECLI:EU:C:2023:650
• Date: 07 September 2023
• Celex Number: 62021CC0701

Edizione provvisoria

CONCLUSIONI DELL’AVVOCATO GENERALE

MACIEJ SZPUNAR

presentate il 7 settembre 2023 (1)

Cause riunite C‑701/21 P e C‑739/21 P

Mytilinaios AE – Omilos Epicheiriseon

contro

Dimosia Epicheirisi Ilektrismou AE (DEI),

Commissione europea (C‑701/21 P)

e

Commissione europea

contro

Dimosia Epicheirisi Ilektrismou AE (DEI) (C‑739/21 P)

«Impugnazione – Aiuti di Stato – Nozione di “aiuto” – Imputabilità della misura allo Stato – Vantaggio – Criterio dell’operatore privato – Lodo arbitrale che fissa tariffe ridotte dell’energia elettrica – Imputabilità del lodo allo Stato – Regolamento (UE) 2015/1589 – Articolo 4, paragrafo 2 – Decisione con cui si dichiara che la misura non costituisce un aiuto – Dubbi o difficoltà serie»

I. Introduzione

1. Con le loro impugnazioni, la Mytilinaios AE – Omilos Epicheiriseon (già Alouminion tis Ellados VEAE, in prosieguo: la «Mytilinaios») (C–701/21 P) – e la Commissione europea (C‑739/21 P) chiedono l’annullamento della sentenza del Tribunale dell’Unione europea del 22 settembre 2021, DEI/Commissione (2) (in prosieguo: la «sentenza impugnata»).

2. Le presenti impugnazioni offrono alla Corte l’opportunità di precisare la portata del controllo spettante alla Commissione, ai sensi delle disposizioni dell’articolo 108, paragrafo 3, TFUE e dell’articolo 24, paragrafo 2, del regolamento (UE) 2015/1589 (3), nel caso in cui un’impresa controllata da uno Stato membro sottoponga una controversia ad un procedimento di arbitrato commerciale.

3. Nel caso di specie, la principale difficoltà consiste nell’accertare se la Commissione, al fine di escludere l’esistenza di un aiuto di Stato nella fase dell’esame preliminare di una denuncia di cui è investita, possa limitarsi ad esaminare i termini di un compromesso arbitrale sottoscritto da un’impresa pubblica (4) per concludere nel senso dell’assenza di un vantaggio così concesso mediante risorse statali, oppure sia tenuta a controllare anche il tenore del lodo arbitrale, in modo da assicurarsi che tale lodo non conferisca all’altra parte alcun vantaggio in deroga alle normali condizioni di mercato.

4. Nel caso di specie, il Tribunale si è pronunciato a favore di un controllo ampio, statuendo che la Commissione avrebbe dovuto esaminare il lodo arbitrale reso nell’ambito di una controversia tra il principale fornitore di energia elettrica in Grecia, la società Dimosia Epicheirisi Ilektrismou AE (in prosieguo: la «DEI»), e il suo principale cliente, la società Mytilinaios, in merito alle tariffe che dovevano essere applicate a quest’ultima.

5. Assimilando il tribunale arbitrale in discussione nel caso di specie, che è collegato all’autorità nazionale di regolamentazione del mercato dell’energia (5), a un giudice ellenico ordinario, il Tribunale ha statuito che la Commissione era incorsa in un errore di diritto rifiutando di imputare il lodo arbitrale allo Stato greco (6), il che avrebbe dovuto indurla a controllarne il contenuto sotto il profilo della concessione di un eventuale aiuto di Stato.

6. A mio avviso, tale conclusione si basa su una premessa erronea. Al pari delle ricorrenti, ritengo infatti che l’assimilazione del tribunale arbitrale di cui trattasi ad un organo statale sia viziata da un errore di diritto.

7. Seri argomenti militano tuttavia a favore del mantenimento della soluzione adottata dal Tribunale, che sembra essere l’unica idonea a garantire la piena osservanza degli articoli 107 e 108 TFUE nel contesto dei procedimenti arbitrali che coinvolgono enti pubblici. Pertanto, proporrò alla Corte di prendere in considerazione una motivazione alternativa, che potrebbe sostituire quella erronea addotta nella sentenza impugnata.

II. Contesto normativo

8. L’articolo 1, lettera h), del regolamento 2015/1589 definisce gli «interessati» come qualsiasi Stato membro e qualsiasi persona, impresa o associazione d’imprese i cui interessi possono essere lesi dalla concessione di aiuti, in particolare il beneficiario, le imprese concorrenti e le organizzazioni professionali.

9. L’articolo 4 di tale regolamento, intitolato «Esame preliminare della notifica e decisioni della Commissione», prevede quanto segue:

«1. La Commissione procede all’esame della notifica non appena questa le è pervenuta. Fatto salvo l’articolo 10, la Commissione adotta una decisione a norma dei paragrafi 2, 3 o 4 del presente articolo.

2. La Commissione, se dopo un esame preliminare constata che la misura notificata non costituisce aiuto, lo dichiara mediante una decisione.

3. La Commissione, se dopo un esame preliminare constata che non sussistono dubbi in ordine alla compatibilità con il mercato interno della misura notificata, nei limiti in cui essa rientri nell’ambito di applicazione dell’articolo 107, paragrafo 1, TFUE, la dichiara compatibile con il mercato interno (...). La decisione specifica quale sia la deroga applicata a norma del [Trattato FUE].

4. La Commissione, se dopo un esame preliminare constata che sussistono dubbi in ordine alla compatibilità con il mercato interno della misura notificata, decide di avviare il procedimento ai sensi dell’articolo 108, paragrafo 2, TFUE (...).

(...)».

10. L’articolo 16 di detto regolamento, intitolato «Recupero degli aiuti», prevede, ai paragrafi 1 e 3, quanto segue:

«1. Nel caso di decisioni negative relative a casi di aiuti illegali la Commissione adotta una decisione con la quale impone allo Stato membro interessato di adottare tutte le misure necessarie per recuperare l’aiuto dal beneficiario (...). La Commissione non impone il recupero dell’aiuto qualora ciò sia in contrasto con un principio generale del diritto dell’Unione.

(...)

3. Fatta salva un’eventuale ordinanza della Corte di giustizia dell’Unione emanata ai sensi dell’articolo 278 TFUE, il recupero va effettuato senza indugio secondo le procedure previste dalla legge dello Stato membro interessato, a condizione che esse consentano l’esecuzione immediata ed effettiva della decisione della Commissione. A tal fine e in caso di procedimento dinanzi alle autorità giudiziarie nazionali, gli Stati membri interessati adottano tutte le misure necessarie disponibili nei rispettivi ordinamenti giuridici, comprese le misure provvisorie, fatto salvo il diritto dell’Unione».

11. L’articolo 24 del medesimo regolamento, intitolato «Diritti degli interessati», dispone, al paragrafo 2, quanto segue:

«Ogni parte interessata può presentare denuncia per informare la Commissione di presunti aiuti illegali o della presunta attuazione abusiva di aiuti. (...)

(...)».

III. Fatti, decisioni impugnate e procedimento dinanzi al Tribunale

12. I fatti e il procedimento dinanzi al Tribunale sono esposti ai punti da 1 a 53 della sentenza impugnata e possono essere sintetizzati come segue.

13. La Mytilinaios, un’impresa di produzione metallurgica, è il maggiore consumatore di energia elettrica in Grecia.

14. La DEI, costituita in forma di società per azioni, è il principale fornitore di energia elettrica del paese. All’epoca dei fatti rilevanti per i presenti procedimenti, la DEI era controllata a maggioranza dallo Stato greco ed era posta sotto la supervisione del Ministero dell’Ambiente, dell’Energia e del Cambiamento climatico. I legami istituzionali tra la DEI e le autorità greche si traducevano, in particolare, nella nomina da parte dello Stato della maggioranza dei membri del consiglio di amministrazione dell’impresa.

15. Il 4 agosto 2010 la Mytilinaios e la DEI hanno firmato un accordo quadro concernente la tariffa per la fornitura di energia elettrica da applicare durante il periodo dal 1° luglio 2010 al 31 dicembre 2013, nonché le modalità della composizione amichevole di una controversia relativa al debito della Mytilinaios che si sarebbe accumulato nel periodo intercorrente tra il 1° luglio 2008 e il 30 giugno 2010.

16. Non essendo riuscite ad accordarsi sul progetto di contratto negoziato in applicazione dell’accordo quadro, il 16 novembre 2011 la Mytilinaios e la DEI hanno concluso un compromesso arbitrale, sottoponendo la loro controversa al tribunale arbitrale della RAE, ai sensi dell’articolo 37 del nomos 4001/2011, gia ti leitourgia Energeiakon Agoron Ilektrismou kai Fysikou Aeriou, gia Erevna, Paragogi kai diktya metaforas Ydrogonanthrakon kai alles rythmiseis (legge n. 4001/2011, sul funzionamento dei mercati dell’energia elettrica e del gas, sulla ricerca, sulla produzione e sulle reti di trasporto di idrocarburi e su altre normative) (7).

17. Detto tribunale arbitrale ha risolto la controversia con decisione del 31 ottobre 2013 (in prosieguo: il «lodo arbitrale»). Il ricorso proposto dalla DEI avverso il lodo arbitrale è stato respinto dall’Efeteio Athinon (Corte d’appello di Atene, Grecia) con sentenza del 18 febbraio 2016.

18. Il 23 dicembre 2013 la DEI ha presentato una denuncia alla Commissione, sostenendo che la tariffa per la fornitura di energia elettrica fissata nel lodo arbitrale era inferiore ai costi reali da essa sostenuti e che tale lodo costituiva pertanto un presunto aiuto di Stato illegale.

19. Con lettera del 12 giugno 2014 (in prosieguo: la «lettera controversa»), la Commissione ha informato la DEI di aver archiviato la sua denuncia, per il motivo che, da un lato, lo Stato greco non era stato in grado di esercitare un’influenza determinante sul contenuto del lodo arbitrale, che non gli era imputabile, e, dall’altro, il metodo di calcolo dei costi reali utilizzato dalla DEI si discostava dalla metodologia adottata dal tribunale arbitrale nell’ambito dei parametri definiti nel compromesso arbitrale.

20. Con atto introduttivo depositato presso la cancelleria del Tribunale il 22 agosto 2014, la DEI ha proposto un ricorso, avente il numero di ruolo T‑639/14, volto all’annullamento della lettera controversa. Con ordinanza del 24 ottobre 2014, il Tribunale ha accolto una domanda di sospensione del procedimento per consentire alla Commissione di riesaminare le questioni sollevate nell’istanza.

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