Conclusions de l'avocat général M. A. Rantos, présentées le 14 juillet 2022.

• Jurisdiction: European Union
• ECLI: ECLI:EU:C:2022:586
• Date: 14 July 2022
• Celex Number: 62020CC0680
• Court: Court of Justice (European Union)

CONCLUSIONI DELL’AVVOCATO GENERALE

ATHANASIOS RANTOS

presentate il 14 luglio 2022 (1)

Causa C‑680/20

Unilever Italia Mkt. Operations Srl

contro

Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato,

con l’intervento di:

La Bomba snc

[domanda di pronuncia pregiudiziale proposta dal Consiglio di Stato, Italia]

«Rinvio pregiudiziale – Concorrenza – Posizione dominante – Articolo 102 TFUE – Nozione di “unità economica” – Imputazione al produttore dei comportamenti dei distributori con i quali quest’ultimo intrattiene esclusivamente vincoli contrattuali – Sfruttamento abusivo – Clausola di esclusiva – Necessità di dimostrare gli effetti sul mercato»

I. Introduzione

1. La presente domanda di pronuncia pregiudiziale proposta dal Consiglio di Stato (Italia) è stata presentata nell’ambito di una controversia tra la Unilever Italia Mkt. Operations Srl (in prosieguo: la «Unilever») e l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (in prosieguo: l’«AGCM») (2) relativamente ad una sanzione inflitta dall’autorità in parola a detta società per abuso di posizione dominante sul mercato italiano della distribuzione di gelati confezionati a taluni tipi di esercizi commerciali, quali gli stabilimenti balneari e i bar che, a loro volta, rivendono tali gelati ai consumatori finali.

2. La presente causa solleva due questioni pregiudiziali con le quali si invita la Corte a precisare taluni aspetti relativi all’interpretazione e all’applicazione dell’articolo 102 TFUE.

3. La prima questione pregiudiziale riguarda l’applicazione della nozione di «unica unità economica» (in prosieguo: «unità economica») alle società unite esclusivamente da vincoli contrattuali. Più precisamente, il giudice del rinvio chiede alla Corte di precisare il perimetro di suddetta nozione ai fini dell’applicazione dell’articolo 102 TFUE e, segnatamente, la sua attuazione nell’ambito di una rete di distribuzione organizzata esclusivamente su base contrattuale. Sebbene la giurisprudenza della Corte in materia di gruppi societari offra numerose indicazioni utili, tale questione consentirà di chiarire i criteri rilevanti al fine di accertare l’esistenza di un’unità economica in situazioni non connotate da rapporti di partecipazione (3). Siffatto chiarimento riveste un’importanza pratica non trascurabile, dato che il ricorso a servizi di affiliazione commerciale (franchising), di esternalizzazione (outsourcing) o di subappalto (subcontracting) in determinate fasi della distribuzione è frequente nella prassi delle grandi imprese, che potrebbero ricadere nell’ambito di applicazione dell’articolo 102 TFUE.

4. La seconda questione pregiudiziale verte sulla possibilità per un’autorità garante della concorrenza di ritenere che una prassi consistente nell’inserire clausole di esclusiva in contratti di distribuzione abbia, per sua natura, la capacità di restringere la concorrenza, ai sensi dell’articolo 102 TFUE, senza dover dimostrare concretamente che ciò si verifica per i contratti in questione sul fondamento del criterio del «concorrente altrettanto efficiente» (4).

II. Procedimento principale, questioni pregiudiziali e procedimento dinanzi alla Corte

5. La Unilever è un’impresa attiva nella produzione e nella commercializzazione di prodotti di largo consumo, tra i quali, nel settore dei gelati confezionati, «Algida» e «Carte d’Or». In Italia essa distribuisce tali gelati in confezioni monodose per il consumo «out-of-home», ossia in bar, caffetterie, circoli sportivi, piscine o altri luoghi ricreativi (in prosieguo: i «punti vendita»), attraverso una rete di 150 distributori.

6. Il 3 aprile 2013 una società concorrente, La Bomba snc, ha presentato un esposto all’AGCM denunciando un abuso di posizione dominante da parte della Unilever (5).

7. Con provvedimento del 31 ottobre 2017 (in prosieguo: il «provvedimento controverso»), l’AGCM ha dichiarato che la Unilever aveva abusato della sua posizione dominante sul mercato della distribuzione e della commercializzazione di gelati confezionati ai gestori di punti vendita attivi nel canale «out-of-home» (in prosieguo: il «mercato rilevante»), in violazione dell’articolo 102 TFUE. Essa ha quindi inflitto alla Unilever una sanzione pecuniaria di EUR 60 668 850,00, ordinando altresì l’interruzione delle condotte ritenute illecite.

8. Secondo l’AGCM, la Unilever avrebbe adottato, nel mercato rilevante, una strategia escludente, atta a ostacolare la crescita dei suoi concorrenti. La strategia in parola si fondava essenzialmente sull’applicazione agli esercenti dei punti vendita di clausole di esclusiva che prevedevano l’obbligo di rifornirsi esclusivamente presso la Unilever per l’intero loro fabbisogno di gelati confezionati. Oltre alle clausole di esclusiva, la strategia escludente avrebbe incluso l’applicazione simultanea, nei confronti di tali esercenti, di un’ampia serie di sconti e compensi subordinati a condizioni, quali il raggiungimento di specifici obiettivi di fatturato o il mantenimento in assortimento di una determinata gamma di prodotti Unilever. Detti sconti e compensi, applicati, secondo combinazioni e modalità variabili, alla quasi totalità dei punti vendita, avrebbero avuto lo scopo di fornire a questi ultimi un incentivo a mantenere l’esclusiva, scoraggiandoli dal risolvere il loro contratto per rifornirsi presso concorrenti della Unilever.

9. Siffatte condotte sarebbero state poste in essere dalla Unilever per la maggior parte tramite la sua rete di 150 distributori (in prosieguo: i «distributori») con i quali la Unilever aveva instaurato un rapporto di esclusiva, in forza del quale: i) la Unilever vendeva i suoi prodotti a uno solo di tali distributori per la rivendita in un determinato territorio e ii) il suddetto distributore, che aveva quindi lo status di concessionario nel senso giuridico del termine, era soggetto al contempo al divieto di vendita attiva nei territori attribuiti in esclusiva ad altri concessionari e al divieto di produrre o commercializzare prodotti di operatori concorrenti. Quest’ultimo doveva inoltre acquistare l’attrezzatura destinata a conservare e presentare i gelati nei punti vendita, nonché il materiale di marketing che doveva poi essere ceduto gratuitamente ai gestori di detti punti vendita.

10. Ai fini della presente domanda di pronuncia pregiudiziale, sono rilevanti due aspetti del provvedimento controverso.

11. Da un lato, le condotte abusive contestate dall’AGCM, pur essendo state materialmente poste in essere dai distributori, sono state imputate alla sola Unilever sulla base della motivazione che quest’ultima e i suoi distributori erano riconducibili a una medesima entità economica, vale a dire un’«unità economica». La Unilever, infatti, eserciterebbe un «certo livello di ingerenza nella politica commerciale dei concessionari», ragion per cui questi ultimi non avrebbero agito in modo indipendente nell’adottare la politica commerciale consistente nel prevedere condizioni di esclusiva e nel concedere incentivi economici al fine di fidelizzare i punti vendita e/o di ottenere l’esclusiva per i prodotti della Unilever, nonché nell’esercitare pressioni per tutelare tale esclusiva.

12. D’altro lato, l’AGCM ha ritenuto che, alla luce delle peculiari caratteristiche del mercato rilevante, la condotta della Unilever abbia escluso, o quantomeno limitato, la possibilità per gli operatori concorrenti di competere in base ai meriti. Infatti, facendo leva sulla sua posizione dominante, la Unilever avrebbe spinto i punti vendita a mantenere nei loro assortimenti, il più a lungo possibile, soltanto i suoi prodotti, limitando le occasioni di competizione tra i vari marchi di fronte al consumatore e impedendo la crescita dei concorrenti in proporzione ai «meriti» delle loro rispettive offerte.

13. La Unilever ha impugnato il provvedimento controverso in primo grado dinanzi al Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (Italia) (in prosieguo: il «TAR»). Avendo il TAR respinto integralmente il ricorso, la Unilever ha interposto appello dinanzi al Consiglio di Stato, il giudice del rinvio. A sostegno di tale appello, la Unilever ha segnatamente addebitato al TAR di non aver rilevato la presenza di vizi inficianti il provvedimento controverso e riguardanti, da un lato, l’imputabilità alla Unilever delle condotte poste in essere dai suoi distributori e, dall’altro lato, gli effetti delle condotte di cui trattasi, da essa ritenute non idonee a falsare la concorrenza.

14. In tale contesto, nutrendo dubbi circa l’interpretazione del diritto dell’Unione in relazione ai due motivi summenzionati, il Consiglio di Stato deciso di sospendere il procedimento e di sottoporre alla Corte le seguenti questioni pregiudiziali:

«1) Al di fuori dei casi di controllo societario, quali sono i criteri rilevanti al fine di stabilire se il coordinamento contrattuale tra operatori economici formalmente autonomi e indipendenti dia luogo ad un’unica entità economica ai sensi degli articoli 101 e 102 TFUE; se, in particolare, l’esistenza di un certo livello di ingerenza sulle scelte commerciali di un’altra impresa, tipica dei rapporti di collaborazione commerciale tra produttore e intermediari della distribuzione, può essere ritenut[a] sufficiente a qualificare tali soggetti come parte della medesima unità economica; oppure se sia necessario un collegamento “gerarchico” tra le due imprese, ravvisabile in presenza di un contratto in forza del quale più società autonome si “assoggettano” all’attività di direzione e coordinamento di una di esse, richiedendosi quindi da parte dell’Autorità [di concorrenza competente] la prova di una pluralità sistematica e costante di atti di indirizzo idonei ad incidere sulle decisioni gestorie dell’impresa, cioè sulle scelte strategiche ed operative di carattere finanziario, industriale e commerciale.

2) Al fine di valutare la sussistenza di un abuso di posizione dominante attuato mediante clausole di esclusiva, se l’articolo 102 TFUE vada interpretato...