Opinion of Advocate General Rantos delivered on 5 October 2023.

• Jurisdiction: European Union
• ECLI: ECLI:EU:C:2023:738
• Date: 05 October 2023
• Celex Number: 62022CC0298
• Court: Court of Justice (European Union)

Edición provisional

CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL

SR. ATHANASIOS RANTOS

presentadas el 5 de octubre de 2023 (1)

Asunto C‑298/22

Banco BPN/BIC Português, SA,

Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S. A., Sucursal en Portugal,

Banco Português de Investimento SA (BPI),

Banco Espírito Santo SA, en liquidación,

Banco Santander Totta SA,

Barclays Bank Plc,

Caixa Económica Montepio Geral — Caixa Económica Bancária, SA,

Unión de Créditos Inmobiliários, SA, Establecimiento Financiero de Crédito, Sucursal em Portugal,

Caixa Geral de Depósitos, SA,

Caixa Central de Crédito Agrícola Mútuo CRL,

Banco Comercial Português SA

contra

Autoridade da Concorrência,

con la intervención de:

Ministério Público

[Petición de decisión prejudicial planteada por el Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão (Tribunal de Competencia, Regulación y Supervisión, Portugal)]

«Procedimiento prejudicial — Competencia — Prácticas colusorias — Artículo 101 TFUE — Acuerdos entre empresas — Restricción de la competencia por el objeto — Intercambios de información entre entidades de crédito — Informaciones relativas a las condiciones comerciales y a los valores de producción»

I. Introducción

1. La petición de decisión prejudicial versa sobre la interpretación del artículo 101 TFUE, apartado 1, y los requisitos que deben cumplirse para poder calificar un intercambio de información entre empresas competidoras de «restricción de la competencia por el objeto».

2. Esta petición se ha presentado en el contexto de un litigio entre varias entidades bancarias y la Autoridade da Concorrência (Autoridad de la Competencia, Portugal; en lo sucesivo, «AdC»), parte demandada en el procedimiento principal, en relación con la decisión de esta última de imponer a dichas entidades una multa por una infracción de las disposiciones nacionales del Derecho de la competencia y del artículo 101 TFUE que consistía en tomar parte en una práctica concertada en forma de coordinación informal entre competidores mediante el intercambio de informaciones de carácter sensible y estratégicas.

3. La particularidad del presente asunto radica en que la AdC realizó una calificación de restricción de la competencia por el objeto respecto de un intercambio de información «autónomo», sin comprobar previamente si existía una práctica colusoria, calificación jurídica que cuestionan las mencionadas entidades bancarias, las cuales sostienen que dicho intercambio de información no presentaba un grado de nocividad suficiente para ser calificado de esa forma y que, por lo tanto, es preciso tener en cuenta no solo el objeto de dicho intercambio, sino también sus efectos. Al considerar el órgano jurisdiccional remitente que no existen en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia precedentes que puedan facilitar orientaciones útiles para tratar el asunto del que conoce, ha consultado al Tribunal de Justicia al respecto.

4. El presente asunto brinda al Tribunal de Justicia una ocasión para profundizar en su jurisprudencia relativa al análisis de los intercambios de información entre competidores desde la perspectiva del artículo 101 TFUE, apartado 1. Así pues, el Tribunal de Justicia va a tener la oportunidad de abordar nuevamente el concepto de restricción de la competencia por el objeto, noción esta que, pese a haber sido objeto de largos debates, sigue presentando considerables ambigüedades conceptuales y suscita dudas de interpretación.

II. Marco jurídico

5. El órgano jurisdiccional remitente hace referencia a la Lei n.º 19/2012 que aprova o novo regime da concorrência (Ley n.º 19/2012 por la que se establece el nuevo régimen de competencia), de 8 de mayo de 2012 (en lo sucesivo, «Ley de Competencia), (2) que sustituyó a la Lei n.º 18/2003, de 11 de junio de 2003, por la que se establece el régimen jurídico de la competencia. (3) El artículo 9 de la Ley de Competencia recoge, en esencia, bajo el título «Acuerdos, prácticas concertadas y decisiones de asociaciones de empresas» (al igual que el artículo 4 de la Lei n.º 18/2003, bajo el título «Prácticas prohibidas»), el contenido del artículo 101 TFUE.

III. Litigio principal, cuestiones prejudiciales y procedimiento ante el Tribunal de Justicia

6. El 9 de septiembre de 2019, la AdC adoptó una resolución mediante la cual impuso una multa a las demandantes en el litigio principal por haber participado en un intercambio de información autónomo («standalone»), (4) infringiendo así el artículo 101 TFUE y las disposiciones nacionales equivalentes.

7. Para llegar a esta conclusión, la autoridad mencionada consideró que el intercambio de información en cuestión constituía una restricción de la competencia por el objeto, lo cual la eximía de averiguar sus eventuales efectos en el mercado. Por otra parte, dicha autoridad no reprochó a las empresas afectadas haber participado en otra forma de práctica restrictiva de la competencia con la que pudiera estar relacionado el intercambio de información, como un acuerdo sobre los precios o sobre reparto de mercados.

8. Las demandantes en el litigio principal interpusieron recurso contra la resolución mencionada ante el Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão (Tribunal de Competencia, Regulación y Supervisión, Portugal), órgano jurisdiccional remitente, alegando que el intercambio de información en cuestión no podía considerarse, en sí mismo, lo suficientemente nocivo como para no tener que examinar sus efectos. Señalaron, a este respecto, entre otras cosas, que la AdC no había tenido en cuenta el contexto económico, jurídico y normativo en que se realizó dicho intercambio, pese a que habría sido necesario tomar en consideración dicho contexto antes de poder llegar a la conclusión de que existía una restricción de la competencia por el objeto.

9. El 28 de abril de 2022, el órgano jurisdiccional remitente dictó una resolución interlocutoria, de una extensión de casi 2000 páginas, en la que señalaba, de entre los hechos expuestos en la resolución de la AdC, aquellos que debían considerarse probados. En su petición de decisión prejudicial, el citado órgano jurisdiccional resume la mencionada resolución interlocutoria, dividiendo su descripción en cinco subtítulos, dedicados, respectivamente, a la naturaleza de la información intercambiada, a la forma de la coordinación, al objetivo perseguido, al contexto jurídico y económico, así como a la supuesta existencia de efectos favorables para la competencia.

10. En primer término, por lo que respecta a la naturaleza de la información intercambiada, el órgano jurisdiccional remitente señala que dicha información se refería al mercado de los créditos hipotecarios, al mercado del crédito al consumo, así como al mercado del crédito para las empresas. En relación con dichos mercados, se intercambiaron, según el órgano jurisdiccional remitente, informaciones de dos tipos:

– las «condiciones» comerciales presentes y futuras, a saber, los cuadros de diferenciales (spread), la capacidad de endeudamiento de los clientes y los parámetros de riesgo, que no se encontraban, con el grado de exactitud y de sistematización de la información intercambiada, en el dominio público en el momento del intercambio;

– los «volúmenes de producción», es decir, los valores, individualizados por las entidades de que se trata, del importe de los créditos concedidos durante el mes anterior. Estos datos se comunicaban de modo desagregado y no se encontraban disponibles de ese modo en otra fuente ni en el momento del intercambio ni en un momento posterior.

11. En segundo término, por lo que respecta a la duración y forma del intercambio de información, el órgano jurisdiccional remitente indica que tal intercambio se produjo entre mayo de 2002 y marzo de 2013. Se realizó mediante contactos institucionalizados bilaterales o multilaterales, llevados a cabo a través de comunicaciones telefónicas o la remisión de correos electrónicos, con pleno conocimiento de la jerarquía.

12. En tercer término, por lo que atañe al objetivo perseguido por dicho intercambio, a la vista de que permitía a las entidades bancarias implicadas conseguir datos detallados, sistematizados, actualizados y precisos sobre la oferta de los competidores, el órgano jurisdiccional remitente deduce que el mencionado intercambio pretendía aminorar la incertidumbre asociada al comportamiento estratégico de unos y otros con objeto de reducir el riesgo de presión comercial.

13. En cuarto término, por lo que se refiere al contexto jurídico y económico del citado intercambio, en el año 2013, las seis entidades de crédito más importantes en Portugal, todas ellas participantes en el intercambio de información, gestionaban el 83 % de todos los activos bancarios del conjunto del sector a escala nacional. Por otra parte, a partir de mediados de 2008, a la inversa de lo que ocurría con la evolución del euríbor, índice que refleja los tipos de interés interbancarios en la zona euro, que había registrado, en esa época, un fuerte descenso, los diferenciales de crédito aplicados por las entidades financieras a las nuevas operaciones del préstamo hipotecario registraron un fuerte aumento, lo cual atenuó la reducción de los tipos de interés para los clientes finales. (5) El resumen de la resolución interlocutoria precisa también, bajo el mismo título de «contexto jurídico y económico», que los intercambios de información controvertidos se organizaron de modo regular y en circuito cerrado. Además, versaron sobre información estratégica de naturaleza no pública o de difícil acceso o sistematización. En efecto, dicha información era distinta de la información facilitada por las entidades de crédito en cumplimiento de sus obligaciones de información a los consumidores.

14. En quinto término, en lo tocante a la existencia de efectos potencialmente favorables para la competencia o, cuando menos, ambivalentes, el citado resumen menciona que los bancos en cuestión no habían llegado a demostrar ni a identificar...