Conclusions de l'avocat général M. A. Rantos, présentées le 2 mars 2023.

• Jurisdiction: European Union
• ECLI: ECLI:EU:C:2023:153
• Date: 02 March 2023
• Celex Number: 62021CC0331
• Court: Court of Justice (European Union)

Édition provisoire

CONCLUSIONS DE L’AVOCAT GÉNÉRAL

M. ATHANASIOS RANTOS

présentées le 2 mars 2023 (1)

Affaire C‑331/21

Autoridade da Concorrência,

EDP - Energias de Portugal SA,

EDP Comercial – Comercialização de Energia SA,

Sonae MC SGPS SA, anciennement Sonae Investimentos et Sonae MC – Modelo Continente SGPS,

Modelo Continente Hipermercados SA

en présence de :

Ministério Público

[demande de décision préjudicielle formée par le Tribunal da Relação de Lisboa (cour d’appel de Lisbonne, Portugal)]

« Renvoi préjudiciel – Concurrence – Article 101 TFUE – Accord entre un fournisseur d’électricité et un détaillant alimentaire exploitant des hypermarchés et des supermarchés – Clause de non-concurrence – Concurrence potentielle – Distinction entre accord vertical et accord horizontal – Restriction de concurrence “par objet” ou “par effet” – Règlement (UE) no 330/2010 – Contrat d’agence – Libéralisation du marché de fourniture d’électricité »

I. Introduction

1. Une clause de non-concurrence insérée dans un accord de partenariat entre entreprises présentes sur des marchés de produits distincts peut-elle constituer un accord ayant un objet anticoncurrentiel au sens de l’article 101 TFUE et à quelles conditions ? Telle est, en substance, la question qui est au cœur de la présente demande de décision préjudicielle posée par le Tribunal da Relação de Lisboa (cour d’appel de Lisbonne, Portugal).

2. Par la présente demande préjudicielle, la juridiction de renvoi invite la Cour à se pencher sur quatre problématiques liées à l’interprétation de l’article 101, paragraphe 1, TFUE, autour desquelles peuvent être regroupées les questions préjudicielles posées, à savoir : i) l’appréciation d’un rapport de concurrence potentielle entre entreprises présentes sur des marchés de produits distincts ; ii) la qualification juridique d’un accord de partenariat visant à la promotion des activités des parties contractantes ; iii) le caractère accessoire d’une clause de non-concurrence dans le cadre d’un tel accord ; et, iv) la qualification d’une telle clause de restriction de la concurrence « par objet ».

II. Le litige au principal, les questions préjudicielles et la procédure devant la Cour

3. Le litige au principal oppose l’Autoridade da Concorrência (Autorité de la concurrence, Portugal, ci-après l’« AdC ») aux requérantes au principal – à savoir, EDP – Energias de Portugal SA (ci-après « EDP Energias »), EDP Comercial – Comercialização de Energia SA (ci-après « EDP Comercial »), Sonae MC SGPS SA (anciennement Sonae Investimentos SGSP SA et Sonae MC – Modelo Continente SGPS, ci-après « Nouvelle Sonae MC ») ainsi qu’à Modelo Continente Hipermercados SA (ci-après « MCH ») – au sujet d’amendes que l’AdC leur a infligées (2) au titre de l’article 9, paragraphe 1, sous c), de la loi portugaise sur la concurrence (3), pour avoir conclu une clause de non-concurrence dans le cadre d’un accord de partenariat. Ces amendes ont été réduites par le Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão (tribunal de la concurrence, de la régulation et de la supervision, Portugal, ci-après le « TCRS »).

4. D’une part, MCH et Nouvelle Sonae MC font partie d’un groupe d’entreprises portugaises présentes dans de multiples secteurs d’activité (4) (ci-après le « groupe Sonae »). Au sein de ce groupe, MCH exerce ses activités dans le secteur de la distribution de produits alimentaires au Portugal et exploite un ensemble de magasins (hypermarchés et supermarchés). Nouvelle Sonae MC, qui gère les parts sociales et est active dans le même secteur, détient l’ensemble du capital de MCH.

5. D’autre part, EDP Energias et EDP Comercial font partie d’un groupe portugais dont la société mère est EDP Energias, qui exerce ses activités, notamment, dans le secteur de la production, de la distribution et de la fourniture d’électricité et de gaz naturel. Ce groupe est l’acteur portugais le plus important sur les marchés de la production, de la distribution et de la fourniture d’électricité.

A. L’accord de partenariat en cause au principal

6. Le 5 janvier 2012, EDP Comercial et MCH ont conclu un accord de partenariat dénommé « Plan EDP Continente » (ci-après l’« accord de partenariat ») qui visait à attirer des clients, à stimuler les ventes et à offrir des réductions aux consommateurs. À la date de la conclusion de cet accord, ces sociétés n’étaient concurrentes sur aucun marché de produits ou marché géographique, y compris celui de la vente au détail et de la fourniture d’électricité et de gaz naturel.

7. Ledit accord contenait une clause 2.1, qui définissait l’objet de l’accord de partenariat comme suit : « Favoriser le développement des activités de fourniture d’électricité en régime libre, par EDP Comercial, et de distribution au détail de produits alimentaires et non alimentaires par MCH dans les hypermarchés et supermarchés [appartenant à MCH] ainsi que dans les établissements commerciaux, exploités par d’autres sociétés affiliées de Sonae Investimentos, autres que MCH [...] ».

8. D’un point de vue commercial, ce partenariat prévoyait des réductions sur les prix de l’électricité qui étaient réservées aux clients détenteurs de la « carte Continente », une carte de réduction émise par MCH dans le cadre d’un programme de fidélité. Outre la détention de cette carte, les clients souhaitant adhérer au « Plan EDP Continente » devaient souscrire à un contrat de fourniture d’électricité à basse tension avec EDP Comercial pour le marché libéralisé au Portugal continental. Ces clients bénéficiaient ainsi d’une réduction de 10 % sur leur consommation d’électricité fournie par EDP Comercial. Cette réduction se traduisait par l’émission de bons de réduction correspondant au montant de cette réduction et crédités sur la carte Continente des clients concernés, qui pouvaient alors les utiliser pour effectuer des achats dans les établissements du groupe Sonae visés dans la clause 2.1.

9. Initialement, le montant des réductions était entièrement supporté par EDP Comercial (5). Toutefois, en fonction de l’augmentation du trafic dans les établissements précités et du chiffre d’affaires résultant du « Plan EDP Continente », il était prévu que MCH prenne à sa charge une partie des réductions accordées. Les autres coûts du partenariat liés à la publicité, au marketing, à la communication et à la défense dans les procédures étaient supportés à parts égales par EDP Comercial et MCH.

10. La clause 12.1 de l’accord de partenariat, intitulée « Exclusivité », énonçait : « Pendant la durée du présent accord, et pendant une période d’un an après sa résiliation, [MCH] s’engage à : a) ne pas développer, directement ou par l’intermédiaire d’une société dans laquelle [Sonae Investimentos] détient une participation majoritaire, l’activité de fourniture d’électricité et de gaz naturel au Portugal continental ; b) ne pas négocier ou établir, avec tout fournisseur d’électricité ou de gaz naturel qui n’est pas en relation de contrôle ou de groupe avec EDP Comercial [...], des accords de partenariat, des coentreprises, des accords de principe, des campagnes publicitaires ou autres, qui aient pour objet ou pour effet l’octroi de remises ou d’autres avantages financiers liés à l’électricité ou au gaz naturel [...] ». En vertu de la clause 12.2, EDP Comercial s’est engagée à des obligations symétriques sur le marché de la distribution au détail de produits alimentaires au Portugal continental.

11. L’accord de partenariat en cause au principal a été en vigueur jusqu’au 31 décembre 2012, bien que l’adhésion des consommateurs n’ait été ouverte qu’entre le 9 janvier 2012 et le 4 mars 2012. La souscription de contrats de fourniture d’électricité était ouverte dans un réseau de 180 espaces commerciaux exploités par MCH, dont l’approvisionnement était partagé par EDP Comercial et MCH. Au total, 146 775 clients ont souscrit au « Plan EDP Continente », dont 137 144 sont restés contractuellement liés à EDP Comercial pendant et après la fin de la campagne. La somme des réductions dont ont bénéficié les membres du « Plan EDP Continente » s’est élevée à 6 907 354 euros, le taux d’activation total des bons atteignant environ 6 024 252 euros. Sur ce montant, 1 795 912 euros ont été supportés par MCH.

B. Le cadre réglementaire pertinent

12. La juridiction de renvoi indique que cet accord de partenariat a coïncidé avec une phase cruciale du processus de libéralisation du marché de la fourniture d’électricité au Portugal, les tarifs régulés pour la basse tension normale expirant à la fin de l’année 2012.

13. À cet égard, le processus de libéralisation de la fourniture d’électricité s’est déroulé au Portugal de manière progressive à partir de 1995. Le cadre réglementaire portugais applicable à la commercialisation de l’énergie électrique a favorisé, depuis 1995, un régime de libre concurrence dans ce secteur en simplifiant les conditions légales d’accès et d’exercice de l’activité de fourniture d’électricité, celle-ci n’étant soumise qu’à un enregistrement plutôt qu’à une licence, en favorisant ainsi l’entrée d’opérateurs indépendants. En 2006, a été mise en place une période transitoire au cours de laquelle les consommateurs ont pu choisir entre le marché réglementé et le marché libéralisé sur la seule base de l’attractivité commerciale des offres, sans aucune charge ou contrainte du point de vue réglementaire.

14. À compter du 1^er janvier 2011, les tarifs régulés applicables aux clients finals pour la fourniture d’électricité à très haute, haute et moyenne tensions ainsi qu’à basse tension spécifique ont été supprimés. À partir du 1^er juillet 2012 et du 1^er janvier 2013, ont été respectivement supprimés les tarifs régulés applicables à la fourniture de l’électricité à basse tension (petits commerces/ménages), pour les clients finals dont la puissance contractuelle est supérieure ou égale à 10,35 kVA et pour des clients dont la puissance contractuelle est inférieure à 10,35 kVA. Après...