Decisión (UE) 2020/450 de la Comisión de 22 de enero de 2020 relativa a la ayuda estatal SA.29150 — 2010/C (ex 2010/NN) concedida por Alemania al traslado de pérdidas fiscales en el caso de saneamiento de empresas en crisis (cláusula de saneamiento) [notificada con el número C(2020) 254]

• Section: Serie L
• Issuing Organization: Comisión de las Comunidades Europeas

27.3.2020 ES Diario Oficial de la Unión Europea L 94/14

LA COMISIÓN EUROPEA,

Visto el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, y en particular su artículo 108, apartado 2, párrafo primero,

Visto el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, y en particular su artículo 62, apartado 1, letra a),

Después de haber emplazado a los interesados para que presentaran sus observaciones, de conformidad con la disposición citada (1),

Considerando lo siguiente:

(1) Por cartas de 5 de agosto de 2009 y 30 de septiembre de 2009, la Comisión pidió información a Alemania sobre el artículo 8c de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (Körperschaftsteuergesetz, en lo sucesivo, «la KStG»). El Gobierno Federal respondió mediante cartas de 20 de agosto de 2009 y 5 de noviembre de 2009. Mediante Decisión de 24 de febrero de 2010 (en lo sucesivo, «la Decisión de incoación»), la Comisión incoó el procedimiento de investigación formal contemplado en el artículo 108, apartado 2, del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE) respecto del artículo 8c, apartado 1a, de la KStG (cláusula de saneamiento).

(2) La Decisión de incoación se publicó en el Diario Oficial de la Unión Europea (2). La Comisión invitó a Alemania y a todos los interesados a que formularan sus observaciones.

(3) El Gobierno Federal respondió a dicha solicitud por carta de 9 de abril de 2010.

(4) Los días 9 de abril y 3 de junio de 2010 se celebraron en Bruselas sendas reuniones con representantes de Alemania. El 2 de julio de 2010, el Gobierno Federal transmitió información adicional. La Comisión no recibió observaciones de los interesados.

(5) El 26 de enero de 2011, la Comisión adoptó la Decisión 2011/527/UE (3) (en lo sucesivo, «la Decisión de 2011»), en la que consideraba que el artículo 8c, apartado 1a, de la KStG (cláusula de saneamiento) constituía un régimen de ayudas ejecutado ilegalmente por Alemania, que infringía el artículo 108, apartado 3, del TFUE. La Comisión también concluyó que las ayudas concedidas con arreglo al artículo 8c, apartado 1a, de la KStG son incompatibles con el mercado interior, especialmente porque no pueden ser consideradas compatibles sobre la base del artículo 107, apartado 3, letra b), del TFUE, en la interpretación del Marco temporal comunitario (4) (5), y ordenó su recuperación.

(6) La Decisión de 2011 fue impugnada por Alemania y por terceros tras su adopción (6). El 4 de febrero de 2016, el Tribunal General rechazó la alegación del demandante y confirmó la Decisión de 2011 (7).

(7) Alemania y dos beneficiarios potenciales de la ayuda (Heitkamp BauHolding GmbH y GFKL Financial Services AG) interpusieron recursos de apelación contra las sentencias del Tribunal General. El 28 de junio de 2018, el Tribunal de Justicia anuló las sentencias del Tribunal General y la Decisión de 2011 (8). El Tribunal de Justicia declaró que la Comisión, al evaluar la selectividad de la ayuda, incurrió en error al considerar como marco de referencia únicamente la norma que prohibía trasladar pérdidas en caso de un cambio en la estructura de las participaciones de la empresa (artículo 8c, apartado 1, de la KStG) y no la norma general para el traslado de pérdidas.

(8) En Alemania, las empresas tributan principalmente con arreglo a la Ley del impuesto sobre la renta (Einkommensteuergesetz, en lo sucesivo, «la EStG») y la KStG. Según el artículo 10d, apartado 2, de la EStG, las pérdidas registradas en un ejercicio fiscal pueden trasladarse a cuenta nueva; esto significa que, según el principio de la capacidad contributiva, las rentas sujetas a tributación de los futuros ejercicios fiscales pueden verse reducidas al compensar pérdidas de hasta un importe total de 1 millón EUR anual. La posibilidad del traslado de pérdidas existe también, según el artículo 8, apartado 1, de la KStG, para las empresas sujetas al impuesto de sociedades.

(9) Según Alemania, al hacer posible este traslado de pérdidas se crea también un incentivo para adquirir las denominadas «sociedades instrumentales», es decir, empresas que habían suspendido toda actividad comercial desde hacía tiempo pero que todavía disponían de pérdidas trasladadas.

(10) Como reacción a dichas adquisiciones instrumentales, en 1997 el Parlamento Federal (Bundestag) limitó la posibilidad de trasladar pérdidas introduciendo en el artículo 8, apartado 4, de la KStG la denominada norma de la adquisición instrumental (Mantelkaufregelung). Esta norma limitaba la posibilidad de trasladar las pérdidas a empresas jurídica y económicamente idénticas a la empresa que había registrado dichas pérdidas. La norma no daba una definición de «económicamente idéntica», pero citaba un ejemplo negativo y dos positivos: — una sociedad no era económicamente idéntica si más de la mitad de sus acciones se transferían a una empresa y esta proseguía su actividad económica o la retomaba principalmente con nuevos activos;

— no obstante, una sociedad era económicamente idéntica si la aportación de nuevos activos servía exclusivamente para el saneamiento de la actividad mercantil que originó la deducción de pérdidas restantes y proseguía dicha actividad en una escala similar, en el marco general de las relaciones económicas, durante los siguientes cinco años;

— una sociedad era económicamente idéntica si el comprador, en vez de aportar activos, compensaba las pérdidas producidas en la sociedad que las había registrado.

(11) Estos dos últimos ejemplos se denominan habitualmente Sanierungsklausel (cláusula de saneamiento, es decir, que permite el saneamiento de empresas en crisis).

(12) El artículo 8, apartado 4, de la KStG fue derogado con efectos a partir del 1 de enero de 2008 por la Ley de reforma de la fiscalidad empresarial de 2008 (Unternehmensteuerreformgesetz) (9).

(13) Esta Ley de 2008 introdujo además el nuevo artículo 8c, apartado 1, de la KStG, que limitaba mucho más que el anterior artículo 8, apartado 4, de la KStG la posibilidad de trasladar pérdidas en caso de un cambio en la estructura de las participaciones de la empresa. La nueva norma prevé lo siguiente: — las pérdidas no utilizadas ya no se podrán deducir totalmente si se transfiere a un comprador más del 50 % del capital suscrito, de los derechos corporativos, de los de participación o de los de voto en una entidad;

— las pérdidas no utilizadas ya no se podrán deducir parcialmente si en el plazo de cinco años se transfiere más del 25 %, hasta un máximo del 50 %, del capital suscrito, de los derechos corporativos, de los de participación o de los de voto.

(14) En un principio, la nueva norma no preveía excepciones para las empresas que al mismo tiempo estuvieran sujetas a un cambio esencial de su estructura de propiedad y en proceso de saneamiento.

(15) Según la exposición de motivos aprobada por el Parlamento Federal junto con la Ley de reforma de la fiscalidad empresarial de 2008, el artículo 8, apartado 4, de la KStG fue sustituido por el nuevo artículo 8c, apartado 1, de la KStG, para simplificar la normativa (la exposición de motivos señala que la aplicación práctica del artículo 8, apartado 4, de la KStG había planteado numerosas y complejas cuestiones jurídicas) y para poder hacer frente a los abusos de forma más selectiva (10). El Parlamento Federal era consciente de que, a raíz de la reforma, ya no sería posible trasladar las pérdidas en caso de saneamiento de una empresa en crisis que implicase un cambio de su estructura de propiedad. Esa situación, sin embargo, se consideró aceptable ya que en tales casos las autoridades fiscales podían renunciar a recaudar deudas fiscales por razones de equidad sin necesidad de una disposición explícita en la KStG (11).

(16) En junio de 2009 se introdujo en el artículo 8c de la KStG una nueva disposición (artículo 8c, apartado 1a, de la KStG), según la cual todavía se pueden trasladar pérdidas en caso de adquisición de una empresa en crisis con el fin de sanearla. Esta modificación formaba parte integrante de la Ley sobre el seguro de enfermedad relativa a la exención fiscal a favor de los ciudadanos (Bürgerentlastungsgesetz Krankenversicherung) (12). La nueva disposición se denomina en general también «cláusula de saneamiento» o (para distinguirla de la disposición anterior del artículo 8, apartado 4, de la KStG), «nueva cláusula de saneamiento».

(17) En virtud del artículo 8c, apartado 1a, de la KStG, las entidades pueden también proceder a un traslado de pérdidas en el caso de una adquisición de participaciones con arreglo al artículo 8c, apartado 1, de la KStG, en las siguientes condiciones: — que la adquisición de participaciones tenga como finalidad el saneamiento (13) de la entidad;

— que, en el momento de la adquisición, la entidad sea insolvente o esté excesivamente endeudada o en riesgo de insolvencia o de endeudamiento excesivo (14);

— que se conserven las estructuras esenciales de la empresa, lo que supone que: — la entidad cumple un convenio entre dirección de la empresa y comité de empresa (Betriebsvereinbarung) respecto a la conservación de los puestos de trabajo, o

— se conserva el 80 % de los puestos de trabajo (calculados sobre la base de la masa salarial) en los cinco años siguientes a la adquisición de las participaciones, o

— en los doce meses siguientes a la adquisición, se efectúa una aportación sustancial de activos o se condonan deudas que todavía tienen valor económico; se supone que se ha producido una aportación sustancial de activos si los nuevos activos representan como mínimo el 25 % de los activos del ejercicio económico precedente; las prestaciones efectuadas por la sociedad de capital en los tres años siguientes a la aportación de los nuevos activos reducen el valor de la aportación realizada;

— que, en los cinco años siguientes a la adquisición de la participación, no se produzca ningún cambio en el sector de actividad de la empresa;

— que la empresa no haya cesado sus actividades en el momento de la adquisición de la participación.

(18) El artículo 8c...