La ejecución del control
| Author | Mercè Sales i Jardí |
| Pages | 139-163 |
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El Estado debe garantizar y proteger el derecho al respeto de la vida familiar. Si éste no asegura un derecho garantizado, el Tribunal a través de su control constata una infracción estatal. A veces los Estados pueden limitar el ejercicio de los derechos que derivan del artículo 8, pero solamente bajo las condiciones enumeradas en el apartado 2 de este artículo527, que permite ciertas restricciones. Estas restricciones, que se traducen por injerencias estatales en el ámbito del derecho al respeto de la vida familiar, son también controladas por el Tribunal.
La violación de un derecho garantizado debe ser «imputable al Estado, en la persona de sus órganos y de sus agentes actuando oficialmente», debe pertenecer al ámbito de aplicación del convenio y debe afectar a una persona «confiriéndole el estatuto de víctima»528.
El control que el Tribunal ejerce como órgano jurisdiccional sobre las injerencias estatales, en materia de no discriminación del derecho al respeto de
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la vida familiar, es efectuado caso por caso, pero en general, el Tribunal opera analizando primero la base legal y la necesidad de esta injerencia para luego controlar su proporcionalidad.
La ley debe prever la injerencia estatal. El texto del convenio no describe la noción de ley y el Tribunal a través de su jurisprudencia ha establecido el sentido que se debe dar al concepto de ley y las condiciones que ésta debe cumplir para ser reconocida como una ley de calidad.
Según la jurisprudencia del Tribunal, podemos considerar como ley, no solamente una ley en el sentido formal del término, entendiendo ésta como una regla general y permanente elaborada por el poder legislativo, sino también la ley en el sentido material.
La ley en sentido material designa todo el derecho positivo en vigor en el orden interno estatal529. La «ley material» comprende pues «el conjunto del derecho en vigor, sea legislativo, reglamentario o jurisprudencial»530, es decir, la injerencia «debe tener una base en derecho interno»531y las medidas litigiosas se deben «basar en el derecho interno»532.
La ley, a causa de la cohabitación de los sistemas de derecho «continentales» y «anglosajones», puede ser escrita o no escrita. El Tribunal afirma que «en "previsto por la ley" la palabra "ley" engloba a la vez el derecho escrito y el derecho no escrito»533.
Así «el Tribunal ha entendido siempre el término "ley" en su acepción "material" y no formal; incluyó en él a la vez textos de rango infralegislativo (...) y el
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"derecho no escrito" (...). En un ámbito cubierto por el derecho escrito, la "ley" es el texto en vigor tal como las jurisdicciones competentes lo han interpretado teniendo en cuenta, cuando corresponde, los datos técnicos nuevos»534.
La ley material estatal, así entendida, debe reunir varias condiciones para ser una base legal de calidad.
La ley debe ser una ley de calidad. El Tribunal considera que una ley de calidad es una ley que tiene como características no solamente una base en derecho interno sino que también debe ser una ley accesible, precisa, previsible y compatible con la preeminencia del derecho.
Según afirma el Tribunal en la sentencia Kruslin «las palabras "previsto por la ley" (...) implican primero que la medida incriminada tenga una base en derecho interno, pero también se refieren a la calidad de la ley en cuestión: exigen la accesibilidad de ésta a la persona involucrada, que por añadidura debe poder prever las consecuencias para ella, y su compatibilidad con la preeminencia del derecho»535.
La accesibilidad de la ley supone que el ciudadano pueda conocerla. En un asunto que le concierne, «el ciudadano debe poder disponer de la información suficiente sobre las circunstancias del caso, sobre las normas jurídicas aplicables a un caso concreto»536. En relación con el derecho escrito, basta con la publicación de la norma para permitir la accesibilidad; en el derecho no escrito, hay que referirse a las recopilaciones de jurisprudencia y a las obras de la doctrina537.
La ley también ha de ser precisa y previsible, es decir, debe ser suficientemente comprensible para que un ciudadano pueda prever las consecuencias que un acto determinado tendrá para él. El Tribunal considera que «sólo se puede calificar de "ley" una norma enunciada con suficiente precisión para permitir a cada uno ?sirviéndose cuando haga falta de consejos doctos? prever, en un grado razonable según las circunstancias del caso, las consecuencias que tiene un acto determinado»538.
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Pero a veces, la ley es imprecisa y susceptible de diversas interpretaciones; el Tribunal no exige una precisión sin fallos, y es consciente que en el derecho la precisión total es imposible. Así reconoce que «la experiencia muestra la imposibilidad de llegar a una precisión absoluta y muchas leyes, tanto para evitar una rigidez excesiva como para poder adaptarse a los cambios de situación, no tienen más remedio que utilizar expresiones más o menos vagas (ver particularmente la sentencia Sunday Times de 26 de abril de 1979, serie a n° 30, p. 31, § 49)»539.
En los casos en que la ley es imprecisa, basta con que sea suficientemente inteligible para que no deje al ciudadano indefenso, de tal manera que «no vulnere la condición de previsibilidad una ley que, aunque tiene un poder de apreciación, precisa el alcance y las modalidades con suficiente claridad, tenido en cuenta el objetivo legítimo perseguido, para proporcionar al individuo una protección adecuada contra la arbitrariedad»540.
Además, la previsibilidad y la accesibilidad de las leyes dependen de los derechos que protegen y de las situaciones en las que se aplican. Según jurisprudencia reiterada del Tribunal, «el alcance de las nociones de previsibilidad y de accesibilidad depende en gran medida del contenido del texto en cuestión, del ámbito que cubre, así como del número y de la cualidad de sus destinatarios»541.
El Tribunal, por regla general, no quiere exigir un grado de precisión exhaustivo, basta con que la precisión de la ley sea una garantía contra las injerencias arbitrarias de los Estados respecto a los derechos protegidos por el convenio, pero no obstante considera que «la ley debe ser suficientemente precisa, ofrecer una cierta garantía contra las violaciones arbitrarias al derecho por el poder público, entre otros, al respeto de la vida familiar y, si dispone de un poder de apreciación, precisar el alcance y las modalidades con suficiente claridad para proporcionar una garantía de este tipo»542. En algunos ámbitos en los cuales la arbitrariedad es intrínseca a las medidas emprendidas por el Estado, como las medidas de vigilancia, la ley debe ser más precisa para no perjudicar a los ciudadanos implicados, así «la ley debe utilizar términos bastante claros para indicar a todos de manera suficiente en qué circunstancias y bajo qué condiciones habilita al poder público para efectuar una violación secreta, y virtualmente peligrosa, del derecho al respeto de la vida privada y de la correspondencia»543.
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La ley debe también estar en acuerdo con la preeminencia del derecho, así para el Tribunal «la frase "previsto por la ley" no se limita a remitir al derecho interno, sino que concierne también la calidad de la "ley"; la quiere compatible con la preeminencia del derecho. Implica además que el derecho interno debe asegurar una cierta protección contra las violaciones arbitrarias del poder público a los derechos garantizados, entre otros, por el apartado 1 del artículo 8»544. Es decir, la ley debe ser compatible con los sistemas democráticos de los Estados miembros, debe seguir los principios y exigencias que rigen en una sociedad democrática545. En el caso en que la injerencia estatal sea secreta (sobre todo tratándose de escuchas telefónicas, intercepción de correspondencia y en general en todas las medidas de vigilancia), la ley debe asegurar un «grado mínimo de protección deseado por la preeminencia del derecho en una sociedad democrática»546, pero en general las exigencias del Tribunal respecto a las condiciones que debe cumplir la ley para ser considerada como una ley de calidad son bastante flexibles.
A título de ejemplo, en la sentencia Musa y otros547, el demandante nacional jordano de origen palestino reside en Bulgaria con un permiso de residencia permanente desde hace unos quince años, está casado con una nacional búlgara y tiene hijas de esta nacionalidad. Seis años después de haber obtenido el permiso de residente permanente, cuando era accionario y director de una sociedad inmobiliaria, se le notificó una decisión que ordenaba la revocación de su permiso de residencia permanente y su expulsión. La decisión se basaba en la ley de extranjería de 1998, según la cual era posible revocar los permisos de residencia a las personas que a través de sus actividades pusieran en peligro la seguridad o los intereses del Estado. El demandante no fue informado de los hechos que habían motivado la decisión y se le indicó que no existía ningún recurso posible. El Tribunal recuerda que ya había juzgado, anteriormente, una expulsión efectuada en base a esta ley548y que ésta «no cumplía con la exigencia de legalidad, ya que no existían garantías suficientes contra la arbitrariedad. El Tribunal estima que cuando se...
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