Opinion of Advocate General Wathelet delivered on 19 April 2018.

• Jurisdiction: European Union
• ECLI: ECLI:EU:C:2018:266
• Date: 19 April 2018
• Docket Number: C-84/17,C-95/17,C-85/17
• Celex Number: 62017CC0084
• Procedure Type: Recurso de casación - inadmisible
• Court: Court of Justice (European Union)

CONCLUSIONS DE L’AVOCAT GÉNÉRAL

M. MELCHIOR WATHELET

présentées le 19 avril 2018 ( 1 )

Affaires jointes C‑84/17 P, C‑85/17 P et C‑95/17 P

Société des produits Nestlé SA

contre

Mondelez UK Holdings & Services Ltd, anciennement Cadbury Holdings Ltd,

Office de l’Union européenne pour la propriété intellectuelle (EUIPO) (C‑84/17 P)

et

Mondelez UK Holdings & Services Ltd, anciennement Cadbury Holdings Ltd

contre

Office de l’Union européenne pour la propriété intellectuelle (EUIPO) (C‑85/17 P)

et

Office de l’Union européenne pour la propriété intellectuelle (EUIPO)

contre

Mondelez UK Holdings & Services Ltd, anciennement Cadbury Holdings Ltd (C‑95/17 P)

« Pourvoi – Marque de l’Union européenne – Marque tridimensionnelle représentant la forme d’une tablette de chocolat à quatre barres – Demande en nullité présentée par la requérante – Rejet de la demande en nullité par la chambre de recours »

I. Introduction

1. Par leurs pourvois, la Société des produits Nestlé SA (ci-après « Nestlé »), Mondelez UK Holdings & Services Ltd (ci-après « Mondelez ») et l’Office de l’Union européenne pour la propriété intellectuelle (EUIPO) demandent l’annulation de l’arrêt du Tribunal de l’Union européenne du 15 décembre 2016, Mondelez UK Holdings & Services/EUIPO – Société des produits Nestlé (Forme d’une tablette de chocolat) (T‑112/13, non publié, EU:T:2016:735, ci-après l’« arrêt attaqué »), par lequel celui-ci a annulé la décision de la deuxième chambre de recours de l’EUIPO du 11 décembre 2012 (affaire R 513/2011-2), relative à une procédure de nullité entre Cadbury Holdings et Nestlé (ci-après la « décision litigieuse »).

2. La présente affaire offre à la Cour l’opportunité de clarifier le sens à donner à l’article 7, paragraphe 3, du règlement (CE) no 207/2009 du Conseil, du 26 février 2009, sur la marque communautaire ( 2 ) ainsi qu’aux points 60 à 63 de l’arrêt du 24 mai 2012, Chocoladefabriken Lindt & Sprüngli/OHMI (C‑98/11 P, EU:C:2012:307). Plus spécifiquement, elle permettra de préciser la portée de l’étendue géographique de la preuve qui doit être apportée pour établir qu’une marque a acquis un caractère distinctif après l’usage qui en a été fait.

II. Le cadre juridique

3. Aux termes de l’article 1er, paragraphe 2, du règlement no 207/2009 : « La marque [de l’Union européenne] a un caractère unitaire. Elle produit les mêmes effets dans l’ensemble de [l’Union] : elle ne peut être enregistrée, transférée, faire l’objet d’une renonciation, d’une décision de déchéance des droits du titulaire ou de nullité, et son usage ne peut être interdit, que pour l’ensemble de [l’Union]. Ce principe s’applique sauf disposition contraire du présent règlement. »

4. L’article 7 du règlement no 207/2009, dispose : « 1 Sont refusés à l’enregistrement : […] b) les marques qui sont dépourvues de caractère distinctif ; […] 2 Le paragraphe 1 est applicable même si les motifs de refus n’existent que dans une partie de [l’Union]. 3 Le paragraphe 1, points b), c) et d) n’est pas applicable si la marque a acquis pour les produits ou services pour lesquels est demandé l’enregistrement un caractère distinctif après l’usage qui en a été fait. »

5. L’article 52 du règlement no 207/2009 dispose : « 1. La nullité de la marque [de l’Union européenne] est déclarée, sur demande présentée auprès de l’[EUIPO] ou sur demande reconventionnelle dans une action en contrefaçon : a) lorsque la marque [de l’Union européenne] a été enregistrée contrairement aux dispositions de l’article 7 ; […] 2. Lorsque la marque [de l’Union européenne] a été enregistrée contrairement à l’article 7, paragraphe 1, point b), c) ou d), elle ne peut toutefois être déclarée nulle si, par l’usage qui en a été fait, elle a acquis après son enregistrement un caractère distinctif pour les produits ou les services pour lesquels elle est enregistrée. […] »

III. Les antécédents du litige

6. Le 21 mars 2002, Nestlé a demandé auprès de l’EUIPO l’enregistrement de la marque tridimensionnelle pour son produit dénommé « Kit Kat 4 fingers », qui se compose de quatre bâtons trapézoïdaux alignés sur une base rectangulaire :

7. L’enregistrement a été demandé pour des produits relevant de la classe 30, au sens de l’arrangement de Nice concernant la classification internationale des produits et des services aux fins de l’enregistrement des marques, du 15 juin 1957, tel que révisé et modifié. L’EUIPO a soulevé une objection à l’égard d’une partie des produits pour lesquels l’enregistrement avait été demandé, à savoir : « chocolat, produits chocolatés, confiserie, bonbons ». À la suite de cette objection, le signe susvisé a été enregistré en tant que marque de l’Union européenne le 28 juillet 2006, pour les produits relevant de la classe 30, correspondant à la description suivante : « bonbons, produits de boulangerie, articles de pâtisserie, biscuits, gâteaux, gaufres » (ci-après la « marque litigieuse »).

8. Le 23 mars 2007, Cadbury Schweppes plc (devenue Cadbury Holdings Ltd, puis Mondelez) a introduit auprès de l’EUIPO une action en nullité de l’enregistrement sur le fondement, notamment, de l’article 7, paragraphe 1, sous b), du règlement no 207/2009. Le 11 janvier 2011, la division d’annulation de l’EUIPO a fait droit à cette demande et a déclaré la nullité de la marque litigieuse.

9. Sur recours de Nestlé, la deuxième chambre de recours de l’EUIPO a, par la décision litigieuse, annulé la décision de la division d’annulation. Elle a, notamment, considéré que, si la marque litigieuse était, certes, dépourvue de caractère distinctif inhérent pour les produits pour lesquels elle avait été enregistrée, Nestlé avait démontré, conformément à l’article 7, paragraphe 3, du règlement no 207/2009, que cette marque, par l’usage qui en avait été fait, avait acquis un tel caractère pour les mêmes produits.

IV. Le recours devant le Tribunal et l’arrêt attaqué

10. Par requête déposée au greffe du Tribunal le 19 février 2013, Mondelez a introduit un recours tendant à l’annulation de la décision litigieuse. À l’appui de son recours, elle a soulevé trois moyens. Le Tribunal n’a examiné que le premier moyen, tiré de la violation de l’article 52, paragraphe 2, du règlement no 207/2009, lu en combinaison avec l’article 7, paragraphe 3, de ce règlement et subdivisé en quatre branches.

11. Aux points 21 à 44 de l’arrêt attaqué, le Tribunal a analysé et accueilli la deuxième branche du premier moyen de Mondelez. Ainsi qu’il ressort des points 41 à 44 de l’arrêt attaqué, le Tribunal a estimé que c’était à tort que la deuxième chambre de recours avait considéré que Nestlé avait démontré l’usage de la marque litigieuse pour les produits de boulangerie, les articles de pâtisserie, les gâteaux et les gaufres. Partant, le Tribunal n’a analysé les autres branches du premier moyen de Mondelez qu’en ce qui concerne les bonbons et les biscuits.

12. Aux points 45 à 64 de l’arrêt attaqué, le Tribunal a analysé et rejeté la première branche du premier moyen de Mondelez, relative à l’absence d’usage de la marque litigieuse sous la forme dans laquelle elle avait été enregistrée.

13. Aux points 65 à 111 de l’arrêt attaqué, le Tribunal a examiné et rejeté la troisième branche du premier moyen de Mondelez, relative à l’absence d’usage de la marque litigieuse en tant qu’indicateur d’origine et de l’insuffisance des éléments de preuve à ce sujet. À cet égard, d’une part, au point 94 de l’arrêt attaqué, le Tribunal a relevé que les éléments de preuve de l’usage sérieux de la marque litigieuse, présentés par Nestlé devant l’EUIPO, constituaient des éléments pertinents qui, appréciés globalement, étaient susceptibles de démontrer que, aux yeux du public pertinent, ladite marque était perçue comme une indication de l’origine commerciale des produits en cause. D’autre part, au point 107 dudit arrêt, le Tribunal a indiqué que la deuxième chambre de recours « a[vait] conduit un examen de l’acquisition du caractère distinctif de la marque [litigieuse] grâce à celle-ci et a étayé concrètement ses conclusions relatives à une telle acquisition en ce qui concerne le Danemark, l’Allemagne, l’Espagne, la France, l’Italie, les Pays Bas, l’Autriche, la Finlande, la Suède et le Royaume-Uni. »

14. En dernier lieu, le Tribunal a analysé, aux points 112 à 178 de l’arrêt attaqué, la quatrième branche du premier moyen de Mondelez. Aux points 142 et 143 de cet arrêt, il a relevé que la deuxième chambre de recours avait commis une erreur, en concluant, en substance, que, aux fins de prouver le caractère distinctif acquis par l’usage de la marque dans l’ensemble de l’Union, il était suffisant de démontrer qu’une partie substantielle du public pertinent dans l’Union, tous États membres et toutes régions confondus, percevait une marque comme une indication de l’origine commerciale des produits que ladite marque désignait et qu’il n’était pas nécessaire de prouver le caractère distinctif d’une marque acquis par son usage dans tous les États membres concernés.

15. Néanmoins, ainsi qu’il ressort des points 144 et 145 de l’arrêt attaqué, le Tribunal a estimé qu’il n’était pas exclu que, malgré l’énonciation erronée du critère d’examen aux fins de prouver le caractère distinctif d’une marque acquis par son usage dans l’ensemble de l’Union, la deuxième chambre de recours ait fait une bonne application de ce critère lorsqu’elle a examiné les éléments de preuve présentés par Nestlé. Le Tribunal a donc considéré qu’il convenait d’examiner l’appréciation de ces éléments par la deuxième chambre de recours.

16. À la suite de l’examen...