Federconsumatori and Others (C-463/04) and Associazione Azionariato Diffuso dell’AEM SpA and Others (C-464/04) v Comune di Milano.

• Jurisdiction: European Union
• ECLI: ECLI:EU:C:2006:524
• Docket Number: C-464/04,C-463/04
• Celex Number: 62004CC0463
• Court: Court of Justice (European Union)
• Procedure Type: Reference for a preliminary ruling
• Date: 07 September 2006

CONCLUSIONS DE L’AVOCAT GÉNÉRAL

M. POIARES MADURO

présentées le 7 septembre 2006 (1)

Affaires jointes C-463/04 et C-464/04

Federconsumatori

Adiconsum

ADOC

Ercole Pietro Zucca

et

Associazione Azionariato Diffuso dell’AEM et autres

Filippo Cuccia

Giacomo Fragapane

Pietro Angelo Puggioni

Annamaria Sanchirico

Sandro Sartorio

contre

Comune di Milano

[demande de décision préjudicielle introduite par le Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia (Italie)]

1. Dans deux procédures dirigées contre le Comune di Milano (la ville de Milan), le Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia (Italie) a saisi la Cour de questions préjudicielles relatives à l’interprétation de l’article 56 CE. Ces questions, qui sont identiques dans les deux affaires, concernent la situation où un organisme public, qui détient une participation minoritaire dans une entreprise privatisée, conserve, en ce qui concerne le contrôle de cette entreprise, une position privilégiée par rapport aux autres actionnaires. L’entreprise en question dans les procédures au principal est l’AEM SpA (ci‑après l’«AEM»), dans laquelle la ville de Milan, après avoir vendu une partie de sa participation majoritaire, a conservé une participation au capital de 33,4 %. Elle a cependant conservé le pouvoir de nommer la majorité des membres du conseil d’administration. Selon les plaignants, cela est contraire à l’article 56 CE, tel qu’interprété par la Cour dans sa jurisprudence relative aux «actions spécifiques» («golden shares»).

I – Les faits, le cadre juridique national et la demande de décision à titre préjudiciel

2. L’AEM a été créée par la ville de Milan en 1996. Elle opère dans le service public comme distributeur de gaz et d’électricité. En 1998, lors de la privatisation de l’AEM, la ville a cédé une première tranche d’actions, tout en conservant une participation au capital de 51 % du capital de l’entreprise.

3. Par décision n° 4/04, du 17 février 2004, la ville de Milan a décidé de réduire encore sa participation au capital de l’AEM à 33,4 %. Elle décidait toutefois aussi que cette réduction se ferait à la condition que soient préalablement amendés les statuts de l’entreprise.

4. Par décision n° 5/04, du 8 mars 2004, la ville de Milan concluait qu’il était nécessaire de modifier les statuts de l’AEM, en particulier en ce qui concerne la désignation des membres du conseil d’administration, à la lumière de la loi n° 474, du 30 juillet 1994 (ci‑après la «loi n° 474/1994»).

5. L’article 2 du texte consolidé du décret‑loi n° 332 du 31 mai 1994, devenu, après amendement, la loi n° 474/1994, prévoit, pour ce qui nous concerne ici, que:

«1. Le président du Conseil de ministres déterminera [...] par décret les entreprises contrôlées directement ou indirectement par l’État et opérant dans le secteur de la défense, des transports, des télécommunications, des ressources énergétiques et des autres services publics, dont les statuts doivent stipuler que, avant l’adoption de tout acte entraînant une perte de contrôle, il conviendra d’introduire, par résolution adoptée en assemblée générale extraordinaire de l’entreprise, une disposition conférant au ministre de l’Économie et des Finances un ou plusieurs des pouvoirs spéciaux suivants, qui devront être exercés en consultation avec le ministre de l’Industrie: [...]

(d) la nomination d’un administrateur sans droit de vote. [...]

3. Les dispositions de cet article s’appliqueront aussi aux entreprises contrôlées, directement ou indirectement, par des organismes publics [...] intervenant dans les transports et d’autres secteurs du service public et désignées par décision de l’organisme public détenant une participation dans ces entreprises, qui sera habilité à exercer les pouvoirs visés au paragraphe 1.»

6. L’article 4, paragraphe 1, prévoit, pour ce qui nous concerne ici, que:

«Les entreprises [telles que l’AEM] [...] dont les statuts limitent les droits des actionnaires devront introduire dans leurs statuts une disposition spéciale, qui ne pourra pas être modifiée tant que cette restriction sera applicable, prévoyant que les administrateurs seront désignés sur la base d’un système de liste [...] Un minimum d’un cinquième des administrateurs non désignés en application de l’article 2, paragraphe 1, sous (d), devra être désigné à partir de listes de minoritaires et, au cas où leur nombre serait un nombre fractionnaire, il sera arrondi au nombre entier supérieur le plus proche.»

7. Lors de l’assemblée générale extraordinaire qui s’est tenue le 29 avril 2004, les membres de l’AEM ont adopté les résolutions nécessaires pour amender les statuts de la société. Conformément à l’article 4 de la loi n° 474/1994, il a été ajouté aux nouveaux statuts une disposition concernant l’élection des administrateurs sur la base d’un scrutin de liste. Pour l’essentiel, certains actionnaires, dont la ville de Milan, peuvent proposer des listes de candidats, tous les actionnaires pouvant ensuite voter, au cours d’une assemblée générale ultérieure, en faveur d’une liste. Six dixièmes des membres du conseil d’administration seront choisis sur la liste ayant remporté le plus grand nombre de voix, tandis que les quatre dixièmes des membres du conseil d’administration seront désignés à partir de la liste ayant obtenu le deuxième plus grand nombre de voix. Ainsi, avec 33,4 % des actions, la ville de Milan, étant le plus gros actionnaire minoritaire, a toujours l’assurance que la liste des candidats qu’elle a proposée obtiendra au moins assez de voix pour pourvoir les quatre dixièmes des membres du conseil d’administration.

8. En outre, les nouveaux statuts accordaient à la ville de Milan le droit de désigner directement jusqu’à un quart des membres du conseil d’administration, en vertu de l’article 2449 du code civil italien.

9. L’intitulé de l’article 2449 du code civil italien indique qu’il concerne les «sociétés dans lesquelles l’État ou les organismes publics détiennent une participation en tant qu’actionnaires». Il prévoit que:

«Si l’État et les organismes publics détiennent une participation dans une société par actions, les statuts de cette société peuvent leur conférer le droit de nommer un ou plusieurs administrateurs, commissaires aux comptes, ou membres du conseil de surveillance de la société.

Les administrateurs, les commissaires aux comptes ainsi que les membres du conseil de surveillance nommés en application du paragraphe précédent peuvent être révoqués uniquement par l’entité qui les a nommés.

Ils ont les mêmes droits et obligations que les personnes nommées en assemblée générale. Sous réserve des dispositions des lois spéciales.»

10. La juridiction de renvoi signale que, en application des effets combinés de son droit de nomination directe d’un quart des membres du conseil d’administration et de son droit de participer à l’élection des administrateurs par scrutin de liste, la ville de Milan contrôle une majorité absolue des nominations au conseil d’administration, et ce malgré sa participation minoritaire au capital. Le conseil d’administration de l’AEM est composé de 7, 8 ou 9 membres et, tant que la ville de Milan conserve 33,4 % du capital de la société, elle est habilitée à désigner: quatre membres d’un conseil d’administration de sept membres (dont l’un directement); cinq membres d’un conseil d’administration de huit membres (dont deux directement); ou cinq membres d’un conseil d’administration de neuf membres (dont deux directement). De plus, cette influence sur le contrôle effectif de la société est en réalité permanente. En vertu de sa participation au capital à hauteur de 33,4 %, la ville de Milan peut, en pratique, opposer son veto à toute proposition d’amendement des dispositions des statuts relatives à la désignation des administrateurs.

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