Josef Köllensperger GmbH & Co. KG and Atzwanger AG v Gemeindeverband Bezirkskrankenhaus Schwaz.

• Jurisdiction: European Union
• ECLI: ECLI:EU:C:1998:433
• Docket Number: C-103/97
• Celex Number: 61997CC0103
• Court: Court of Justice (European Union)
• Procedure Type: Reference for a preliminary ruling
• Date: 24 September 1998

61997C0103

Conclusions de l'avocat général Saggio présentées le 24 septembre 1998. - Josef Köllensperger GmbH & Co. KG et Atzwanger AG contre Gemeindeverband Bezirkskrankenhaus Schwaz. - Demande de décision préjudicielle: Tiroler Landesvergabeamt - Autriche. - Notion de 'juridiction nationale' au sens de l'article 177 du traité CE - Procédures de passation des marchés publics de fournitures et de travaux - Instance responsable des procédures de recours. - Affaire C-103/97.

Recueil de jurisprudence 1999 page I-00551

Conclusions de l'avocat général

1 Par ordonnance du 17 février 1997, le Tiroler Landesvergabeamt a adressé à la Cour deux questions préjudicielles concernant l'interprétation de la directive 89/665/CEE du Conseil, du 21 décembre 1989, portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives relatives à l'application des procédures de recours en matière de passation des marchés publics de fournitures et de travaux (1) (ci-après la «directive recours»).

La réglementation communautaire et nationale

2 L'article 1er, paragraphe 1, de la directive recours, tel que modifié par l'article 41 de la directive 92/50/CEE du Conseil, du 18 juin 1992, portant coordination des procédures de passation des marchés publics de services (2), fait obligation aux États membres d'adopter les mesures nécessaires pour garantir que les décisions prises par les pouvoirs adjudicateurs puissent faire l'objet de recours rapides et efficaces en cas de violation du droit communautaire en matière de marchés publics ou des règles nationales transposant ce droit.

3 L'article 2, paragraphe 7, requiert notamment des États membres qu'ils veillent à ce que les décisions prises par les instances responsables des procédures de recours puissent être exécutées de manière efficace.

4 Le paragraphe suivant du même article revêt une importance particulière en l'espèce. Il est donc utile de le rappeler en entier:

«Lorsque les instances responsables des procédures de recours ne sont pas de nature juridictionnelle, leurs décisions doivent toujours être motivées par écrit. En outre, dans ce cas, des dispositions doivent être prises pour garantir les procédures par lesquelles toute mesure présumée illégale prise par l'instance de base compétente ou tout manquement présumé dans l'exercice des pouvoirs qui lui sont conférés doit pouvoir faire l'objet d'un recours juridictionnel ou d'un recours auprès d'une autre instance qui soit une juridiction au sens de l'article 177 du traité et qui soit indépendante par rapport au pouvoir adjudicateur et à l'instance de base.

La nomination des membres de cette instance indépendante et la cessation de leur mandat sont soumises aux mêmes conditions que celles applicables aux juges en ce qui concerne l'autorité responsable de leur nomination, la durée de leur mandat et leur révocabilité. Au moins le président de cette instance indépendante doit avoir les mêmes qualifications juridiques et professionnelles qu'un juge. L'instance indépendante prend ses décisions à l'issue d'une procédure contradictoire, et ces décisions ont, par les moyens déterminés par chaque État membre, des effets juridiques contraignants.»

5 L'article 5 de la directive fait obligation aux États membres de mettre en vigueur les mesures d'exécution nécessaires pour se conformer à la directive avant le 21 décembre 1991. Conformément à l'article 168 de l'acte d'adhésion (3), le délai applicable pour la république d'Autriche a été fixé au 1er janvier 1995.

6 Dans l'ordre juridique autrichien, la directive recours a été transposée, au niveau fédéral, par le Bundesgesetz über die Vergabe von Aufträgen (4) (loi fédérale sur l'adjudication des marchés publics). Chacun des neuf Länder a ensuite adopté sa propre loi relative à l'adjudication des marchés publics; dans le cas du Land du Tyrol, la loi en question est le Tiroler Vergabegesetz (5) (loi tyrolienne sur la passation des marchés publics, ci-après le «TVerb») du 6 juillet 1994.

7 La deuxième partie de la loi précitée (articles 5 à 14) régit les voies de recours à l'encontre des décisions d'adjudication des marchés publics. L'article 6 confie au Landesvergabeamt (l'Office des adjudications du Land, ci-après «l'Office») la tâche de se prononcer sur les procédures de recours. Conformément au paragraphe 1 dudit article, cet organisme est composé de sept membres: un président, indiqué comme une personne connaissant bien les questions en matière de passation des marchés publics; un juriste fonctionnaire de l'administration tyrolienne, assurant les fonctions de rapporteur, un membre de la magistrature, ainsi que quatre autres membres, respectivement proposés par la chambre de commerce du Tyrol, la chambre des architectes et ingénieurs conseils du Tyrol et du Vorarlberg, la chambre des ouvriers et employés du Tyrol ainsi que par l'association des communes du Tyrol.

8 Le paragraphe 3 du même article prévoit que les membres de l'Office sont nommés par le gouvernement tyrolien et restent en fonction pour cinq ans. Ils cessent d'exercer leurs fonctions de manière anticipée, par renonciation à la nomination ou retrait de celle-ci. A cet égard, l'article 6, paragraphe 4, dispose que la nomination doit être annulée lorsque les conditions requises ne sont plus remplies ou lorsqu'apparaissent des éléments entravant «de façon probablement durable» l'exercice régulier des fonctions.

9 En vertu du paragraphe 6 de ce même article, l'Office délibère lorsque tous ses membres ont été régulièrement convoqués et que le président, le rapporteur, le membre de la magistrature et au moins un autre membre sont présents. Les décisions sont prises à la majorité simple des voix. En cas d'égalité, la voix du président est prépondérante. L'abstention n'est pas autorisée.

10 Les membres de l'Office ne sont tenus, en vertu du paragraphe suivant, par aucune instruction dans l'exercice de leurs fonctions. Leurs décisions ne peuvent pas être abrogées ou modifiées par voie administrative (article 6, paragraphe 7).

11 En vertu de l'article 7, paragraphe 1, il appartient au gouvernement tyrolien d'adopter le règlement intérieur de l'Office. Celui-ci doit notamment contenir des modalités relatives à l'organisation et au déroulement des audiences, au processus de discussion et de vote, à la rédaction des procès-verbaux et à la préparation et à la rédaction des décisions. Selon l'article 4 du règlement (6), l'audience débute par l'exposé du rapporteur, lequel a également la charge de recueillir les preuves et de procéder aux autres mesures d'instruction. Toutes les décisions adoptées par l'Office doivent être rédigées en forme écrite et motivée.

12 L'article 10 de la loi indique les pouvoirs attribués à l'Office. Dans le cadre d'une procédure de recours, il peut vérifier la légalité des décisions prises par les autorités adjudicatrices, notamment annuler les décisions avant l'attribution du marché (article 12, paragraphe 1) ainsi que, une fois stipulé le contrat, vérifier si le défaut d'attribution au mieux offrant est dû ou non à une violation de la loi (article 12, paragraphe 2). Dans ce cadre, l'Office doit en tout état de cause apprécier si le marché n'aurait pas de toute façon été attribué à l'adjudicataire même s'il n'y avait pas eu de violation de la loi telle qu'invoquée dans le recours. En cas d'annulation de la décision des autorités adjudicatrices, le concurrent exclu en violation des dispositions en vigueur peut s'adresser au juge civil pour obtenir la réparation des préjudices subis.

Les faits et les questions préjudicielles

13 L'affaire au principal tire son origine de l'adjudication, effectuée par le Gemeindeverband Bezirkskrankenhaus Schwaz (syndicat intercommunal de l'hôpital de Schwaz), du marché relatif aux travaux d'agrandissement dudit hôpital. C'est contre cette décision que les entreprises Josef Köllensperger GmbH & Co. et Atzwanger AG ont introduit, le 6 avril 1995, un recours en nullité de l'adjudication, pour violation des dispositions applicables en matière de passation des marchés publics.

14 Par décision du 27 juin 1995, l'Office a rejeté le recours, au motif que le marché aurait été de toute façon adjugé à la société qui avait présenté la meilleure offre, ce qui avait pour conséquence que, même si les dispositions de la loi avaient été respectées, le marché n'aurait en tout état de cause pas été attribué aux requérantes. Ces dernières ont alors attaqué cette décision devant le Verfassungsgerichtshof lequel, par arrêt du 12 juin 1996, a annulé cette décision en ce qu'elle violait le droit, garanti par la constitution autrichienne, à une procédure devant le juge naturel. Le Verfassungsgerichtshof observait en effet que la composition de l'Office ne correspondait pas aux conditions requises par la directive recours parce que son président ne présentait pas les qualifications juridiques et professionnelles nécessaires pour exercer la...