ASM Brescia SpA v Comune di Rodengo Saiano.

• Jurisdiction: European Union
• ECLI: ECLI:EU:C:2008:245
• Docket Number: C-347/06
• Celex Number: 62006CC0347
• Court: Court of Justice (European Union)
• Procedure Type: Reference for a preliminary ruling
• Date: 24 April 2008

CONCLUSIONS DE L’AVOCAT GÉNÉRAL

M. M. POIARES MADURO

présentées le 24 avril 2008 (1)

Affaire C‑347/06

ASM Brescia SpA

contre

Comune di Rodengo Saiano

[Demande de décision préjudicielle formée par le Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia (Italie)]

«Marché intérieur du gaz naturel – Prorogation automatique des concessions relatives à la gestion du service public de distribution de gaz»

1. L’effectivité, voire le principe de légalité, du droit communautaire peut se trouver aux prises avec les impératifs du principe de sécurité juridique. Aussi leurs exigences respectives requièrent‑elles une conciliation ou un arbitrage entre leurs intérêts divergents. Or la recherche de cet équilibre, si elle se présente déjà délicate lorsque la confrontation apparaît entre deux normes communautaires, peut se révéler encore plus difficile lors qu’elle met en jeu une norme communautaire et une norme nationale. En effet, le principe de primauté n’apparaît pas toujours comme étant l’instrument le plus utile pour résoudre cet éventuel conflit dans la mesure où le principe de sécurité juridique, s’il est un principe général du droit commun à la plupart des ordres juridiques nationaux, est aussi un principe général du droit communautaire. En d’autres termes, les questions préjudicielles posées supposent une réflexion sur l’étendue des obligations imposées par le droit communautaire dans le cadre de la mise en conformité du droit national contraire.

2. C’est dans ce contexte que s’inscrivent les questions préjudicielles posées par le Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia (Italie) (ci‑après le «TAR»). La juridiction de renvoi demande en substance à la Cour de se prononcer sur les implications des principes d’égalité de traitement, de non‑discrimination et de transparence qui découlent des articles 43 CE et 49 CE, ainsi que celles de la directive 2003/55/CE du Parlement européen et du Conseil, du 26 juin 2003, concernant des règles communes pour le marché intérieur du gaz naturel et abrogeant la directive 98/30/CE (2) (ci‑après la «directive 2003/55») , au regard des concessions de distribution du gaz naturel attribuées à l’origine en l’absence de toute procédure de mise en concurrence. Plus précisément, la procédure au principal intéresse une législation interne organisant une période transitoire, par deux fois rééchelonnée, destinée à mettre fin, de manière anticipée, auxdites concessions, afin de se conformer aux exigences supposées du droit communautaire.

I – Les faits au principal, le cadre juridique national et la demande de décision préjudicielle

3. La partie requérante au principal, ASM Brescia SpA (ci‑après «ASM Brescia», a bénéficié d’une concession pour le service de distribution du gaz naturel dans la commune de Rodengo Saiano (ci‑après la «commune») en vertu d’une convention conclue avec ladite commune le 27 février 1984 en l’absence de toute procédure de mise en concurrence des opérateurs potentiels. La concession devait arriver à échéance le 31 décembre 2029. Le législateur italien souhaita néanmoins anticiper le terme des concessions attribuées sans mise en concurrence à l’occasion de la transposition de la directive 98/30/CE du Parlement européen et du Conseil, du 22 juin 1998, concernant des règles communes pour le marché intérieur du gaz naturel (3).

4. À cette fin, il adopta, le 23 mai 2000, le décret législatif n° 164 (4) (ci‑après le «décret n° 164/2000»), qui fixe le principe de la liberté des activités d’importation, d’exportation, de transport et de répartition, de distribution et de vente du gaz. Il est prévu, désormais, que l’activité de distribution, qualifiée de service public communal, est confiée en vertu de l’article 14 du décret n° 164/2000 à des concessionnaires choisis exclusivement au moyen d’appel d’offres pour une durée maximale de 12 ans.

5. Afin d’accélérer le passage à l’attribution par appels d’offres des concessions existantes, les paragraphes 5 et 7 de l’article 15 du décret n° 164/2000 énoncent:

«5. Pour l’activité de distribution du gaz, les concessions existant à la date de l’entrée en vigueur du présent décret, ainsi que celles attribuées aux sociétés découlant de la transformation des gestionnaires actuels sont maintenues jusqu’à l’échéance fixée, si celle‑ci intervient avant l’échéance de la période transitoire prévue au paragraphe 7. Les concessions en cours qui ne prévoient pas d’échéance, ou dont l’échéance doit intervenir après la période transitoire, sont maintenues jusqu’à la fin de cette période transitoire. [... ]

[...]

7. La durée de la période transitoire visée au paragraphe 5 est de cinq ans à partir du 31 décembre 2000. […]»

6. L’article 15, paragraphe 7, du décret n° 164/2000 prévoit de surcroît que la fin de la période transitoire peut être prolongée au maximum de cinq ans, soit jusqu’en 2010, sous réserve de remplir certaines conditions qu’il énumère.

7. La durée de la période transitoire a été modifiée une première fois en 2004, l’article 1^er, paragraphe 69, de la loi n° 239, du 23 août 2004, stipulant que désormais «[…] [la] période transitoire visée à l’article 15, paragraphe 5, [du décret n° 164/2000] prend fin au plus tard le 31 décembre 2007 sous réserve de la faculté, pour l’entité locale concédante, de proroger, dans les six mois de l’entrée en vigueur de la présente loi, la durée de la période transitoire d’un an dès lors que sont établis des motifs d’intérêt public.[…]».

8. Face à la complexité du système mis en place et aux incertitudes qu’il engendre quant à la durée de la période transitoire durant laquelle les concessions attribuées en l’absence de toute procédure de mise en concurrence doivent prendre fin, le législateur a adopté un nouveau décret en 2005, le décret législatif n° 273, du 30 décembre 2005 (ci‑après le «décret n° 273/2005»).

9. Le conflit qui oppose la société requérante ASM Brescia à la commune à laquelle elle est contractuellement liée témoigne des ambiguïtés de ces législations successives. L’absence d’accord entre les parties sur le terme de la période transitoire et, par conséquent, sur l’échéance de la concession litigieuse, a conduit la société requérante à introduire un recours en annulation contre la délibération de la commune du 19 juillet 2005, fixant l’échéance de ladite concession au 31 décembre 2005.

10. Le TAR a rejeté, par voie d’ordonnance conservatoire du 18 octobre 2005, la demande de sursis à l’exécution de la décision attaquée.

11. Le décret n° 273/2005, entré en vigueur au cours de l’instance, devait clarifier la situation. Il énonce à son article 23, paragraphe 1, que le terme de la période transitoire est automatiquement reporté au 31 décembre 2007 et qu’il peut être prolongé de deux ans, soit jusqu’au 31 décembre 2009 si l’une au moins des conditions énoncées à l’article 15, paragraphe 7, du décret n° 164/2000 est remplie. L’entreprise sur le fondement dudit décret estimait ainsi que sa concession ne devait prendre fin au minimum que le 31 décembre 2007 voire, au plus tard, le 31 décembre 2009.

12. L’applicabilité du décret n° 273/2005 au litige ayant été reconnue, le Consiglio di Stato a accordé par ordonnance conservatoire, du 21 février 2006, le sursis à l’exécution de la décision attaquée.

13. Cette question résolue, il n’en demeure pas moins que le TAR, appelé à procéder à l’examen au fond du litige, éprouve des doutes quant à la compatibilité avec le droit communautaire de la prorogation de la période transitoire durant laquelle les concessions, qui devaient prendre fin initialement après cette période de transition, voient leur terme anticipé.

14. Le Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia a décidé de surseoir à statuer et de poser à la Cour les questions préjudicielles suivantes:

«1) La prorogation automatique et généralisée jusqu’au 31 décembre 2007 des concessions en cours de distribution du gaz naturel, attribuées à l’origine sans procédure de mise en concurrence préalable, est‑elle compatible avec les articles 43 CE, 49 CE, 86, paragraphe 1, CE ainsi qu’avec les principes d’égalité de traitement, de non‑discrimination et de transparence?

2) Les prorogations automatiques supplémentaires jusqu’au 31 décembre 2009 des concessions en cours de distribution du gaz naturel, attribuées à l’origine sans procédure de mise en concurrence préalable dans les circonstances suivantes:

a) lorsque le concessionnaire a mené à bien une fusion juridique permettant de desservir une clientèle double par rapport à la clientèle initiale de la principale société fusionnée;

b) lorsque le concessionnaire a acquis une clientèle supérieure à 100 000 consommateurs finals, ou qu’il distribue une quantité de gaz supérieure à 100 millions de mètres cubes par an, ou qu’il exerce son activité dans une zone au moins égale à tout le territoire d’une province;

c) quand au moins 40 % du capital social du concessionnaire a été transféré à des associés privés;

sont‑elles compatibles avec les articles 43 CE, 49 CE, 86, paragraphe 1, CE ainsi qu’avec les principes d’égalité de traitement, de non‑discrimination et de transparence?

3) La prorogation des concessions en cours de distribution du gaz naturel tant dans le cas décrit à la première question que dans les cas décrits à la deuxième question est‑elle compatible avec les quatrième, huitième, dixième, et dix-huitième points des considérants de la directive 2003/55/CE du 26 juin 2003, ainsi qu’avec l’article 23, paragraphe 1, de la même directive, l’article 10 CE et les principes du caractère raisonnable et de la proportionnalité, compte tenu en particulier

a) de l’obligation faite aux États de mener à bien l’objectif de libéralisation du marché du gaz naturel avant le terme du 1er juillet 2007;

b) de l’interdiction faite aux États d’arrêter ou de maintenir en vigueur des règles nationales qui soient...