Conclusiones nº C-52/09 of Tribunal de Justicia, September 02, 2010

• Resolution Date: September 02, 2010
• Issuing Organization: Tribunal de Justicia
• Decision Number: C-52/09

Competencia – Artículo 102 TFEU (anteriormente artículo 82 CE) – Compresión de márgenes – Obligación reglamentaria de suministrar insumos – Carácter indispensable de los insumos

1. En la presente petición de decisión prejudicial el Stockholms tingsrätt (Tribunal de Distrito de Estocolmo) (Suecia) ha planteado al Tribunal de Justicia una serie de diez cuestiones sobre la interpretación del artículo 102 TFUE (anteriormente artículo 82 CE) relativas a un supuesto abuso de posición dominante en forma de compresión de márgenes. (2) La petición fue formulada en el marco de un litigio entre el operador de telecomunicaciones sueco TeliaSonera Sverige AB (en lo sucesivo, «TeliaSonera») y el Konkurrensverket (la autoridad nacional de competencia; en lo sucesivo, «ANC»). El 21 de diciembre de 2004, la ANC solicitó al órgano jurisdiccional remitente que condenara a TeliaSonera a pagar una multa administrativa de 144 millones de SEK (equivalentes ahora aproximadamente a 15,1 millones de euros) por vulneración de la legislación nacional en materia de competencia y del artículo 102 TFUE.

   I. Hechos y cuestiones prejudiciales planteadas

2. El asunto trata del cambio tecnológico que se produjo a finales de los noventa y principios de la década de 2000, cuando muchos usuarios finales suecos de servicios de Internet empezaron a cambiar de conexiones de Internet por marcación a distintos tipos de conexión de banda ancha (con velocidades de transmisión considerablemente superiores). Las formas habituales de conexión de banda ancha en ese momento eran las conexiones ADSL (Asymmetric Digital Subscriber Line, Línea de Abonado Digital Asimétrica) a través de una red de telefonía fija y las conexiones a través de una red de televisión por cable o una red de área local (LAN).

3. TeliaSonera, anteriormente Telia AB, había sido propietaria durante mucho tiempo de una red de acceso de tipo metálico capaz de llegar, en principio, a todos los hogares de Suecia. Es el operador histórico de la red de telefonía fija y disfrutaba anteriormente de un monopolio estatal en lo que respecta al derecho de determinar qué equipos habían de utilizarse en su propia red fija. Además de prestar servicios de banda ancha en el mercado del usuario final (mercado descendente o mercado minorista), TeliaSonera ofrecía acceso a su red de acceso de tipo metálico (es decir, la parte de la red de telefonía que conecta a los hogares individuales con la central de telecomunicaciones local más cercana) a otras operadoras (mercado ascendente o mayorista) que estaban también presentes en el mercado del usuario final. Había dos posibilidades de acceso. TeliaSonera ofrecía el acceso denominado LLUB (acceso desagregado al bucle local), con arreglo al cual, a cambio de un pago, un operador podía obtener acceso pleno o compartido a la red de acceso de tipo metálico de TeliaSonera con arreglo al Reglamento (CE) nº 2887/2000. (3) Sin embargo, el supuesto abuso de posición dominante no está relacionado con el acceso LLUB regulado por dicho Reglamento, sino que se refiere al acceso a la red fija ofrecido por TeliaSonera a sus competidores a través de un determinado insumo para conexiones ADSL (como Skanova Bredband ADSL).

4. La ANC afirma que TeliaSonera abusó de su posición dominante en el mercado mayorista al aplicar un margen entre el precio mayorista de los insumos para ADSL y el precio minorista de los servicios de ADSL que ofrece a los consumidores, que era insuficiente para cubrir los costes adicionales de TeliaSonera en el mercado minorista. Debido al modo en que la ANC ha estructurado su demanda, el período comprendido entre abril de 2000 y el 1 de enero de 2001 sólo se examina en relación con el artículo 19 de la Ley de competencia (Konkurrenslagen (1993:20)). Sin embargo, en lo que respecta al período posterior hasta enero de 2003 incluido, tanto la Ley de competencia como el artículo 102 TFUE son pertinentes. Tele2 Sverige Aktiebolag (en lo sucesivo, «Tele2») ha solicitado permiso para intervenir en el procedimiento en apoyo de la ANC. (4) De la resolución de remisión se desprende que las partes del litigio principal no están de acuerdo en una serie de elementos fácticos importantes y, a mi juicio, cruciales (como la definición del mercado de referencia en el que TeliaSonera ocupa una posición dominante o incluso la propia existencia de dicha posición). Sin embargo, teniendo en cuenta las normas procesales nacionales, el órgano jurisdiccional remitente sostiene que es necesario ya en esta fase plantear cuestiones al Tribunal de Justicia. En particular, la valoración de las pruebas y la apreciación jurídica deben realizarse, en el litigio principal, al mismo tiempo que la deliberación sobre la sentencia después de que se haya celebrado la vista principal.

5. Aunque se considere que no se ha producido ningún efecto sobre los intercambios comerciales comunitarios o que el abuso se produjo sólo durante el período comprendido entre abril de 2000 y el 1 de enero de 2001, el órgano jurisdiccional remitente considera que existe, no obstante, la necesidad de formular una petición de decisión prejudicial. En este contexto, el órgano jurisdiccional remitente decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia las siguientes cuestiones prejudiciales:

   1) ¿En qué condiciones se produce una infracción del artículo [102 TFUE] basada en una diferencia entre el precio exigido por una empresa verticalmente integrada que ocupa una posición dominante por la venta de insumos para ADSL a los competidores en el mercado mayorista y el precio que dicha empresa aplica en el mercado del usuario final?

   2) ¿Sólo son pertinentes los precios que la empresa que ocupa una posición dominante aplica a los usuarios finales o deben tenerse en cuenta también, para el examen de la primera cuestión prejudicial, los precios de los competidores en el mercado del usuario final?

   3) ¿Resulta afectada la respuesta a la primera cuestión prejudicial por el hecho de que la empresa que ocupa una posición dominante no tenga obligación reglamentaria alguna de suministrar al mercado mayorista, sino que haya decidido hacerlo por iniciativa propia?

   4) Para que una práctica del tipo descrito en la primera cuestión prejudicial constituya abuso, ¿es necesario que tenga un efecto contrario a la competencia y, en caso de respuesta afirmativa, cómo debe determinarse dicho efecto?

   5) ¿Resulta afectada la respuesta a la primera cuestión prejudicial por el grado de implantación en el mercado de la empresa que ocupa una posición dominante?

   6) Para que una práctica del tipo descrito en la primera cuestión prejudicial constituya abuso, ¿es necesario que la empresa que realiza dicha práctica ocupe una posición dominante tanto en el mercado mayorista como en el mercado del usuario final?

   7) Para que una práctica como la descrita en la primera cuestión prejudicial constituya abuso, ¿debe ser imprescindible para los competidores el bien […] suministrado […] por la empresa que ocupa una posición dominante en el mercado mayorista?

   8) ¿Resulta afectada la respuesta a la primera cuestión prejudicial por el hecho de que el suministro se realice a un cliente nuevo?

   9) Para que una práctica del tipo descrito en la primera cuestión prejudicial constituya abuso, ¿es necesaria la expectativa de que la empresa que ocupa una posición dominante pueda recuperar las pérdidas en que ha incurrido?

   10) ¿Resulta afectada la respuesta a la primera cuestión prejudicial por el hecho de que se produzca un cambio de tecnología en un mercado que exige grandes inversiones, por ejemplo, en lo referente a los costes de establecimiento razonables y a la posible necesidad de vender con pérdidas durante la fase de creación de la empresa?

6. La ANC, TeliaSonera, Tele2, los Gobiernos finlandés y polaco y la Comisión Europea presentaron observaciones escritas. En la vista de 18 de marzo de 2010, dichas partes, con excepción de los Gobiernos finlandés y polaco, formularon observaciones orales.

   II. Apreciación

7. Como se ha indicado en el punto 4 supra, el órgano jurisdiccional remitente explicó que, debido a las normas procesales nacionales, las cuestiones planteadas deben centrarse sólo en principios de Derecho de la competencia. Habida cuenta de la naturaleza de las cuestiones planteadas, las siguientes consideraciones estarán limitadas también necesariamente a cuestiones de principio. Incumbirá al órgano jurisdiccional nacional determinar los hechos y aplicarles la ley. En esta fase basta con hacer constar que considero que la primera cuestión prejudicial planteada quedará plenamente respondida con las respuestas que se den a las otras nueve cuestiones. En particular, como explicaré más adelante, estimo que de la resolución de remisión se desprende que –a los efectos de la resolución del litigio principal– la primera cuestión en relación con las cuestiones tercera y séptima reviste una importancia especial, por lo que me centraré en dichas cuestiones. Ello también se justifica en que las respuestas a las otras cuestiones se encuentran ya en gran medida en la jurisprudencia de la Comunidad Europea (ahora Unión Europea) o pueden deducirse de ella.

   Primera cuestión prejudicial –requisitos de existencia de una compresión de márgenes abusiva–, tercera cuestión prejudicial –inexistencia de una obligación reglamentaria de suministro– y séptima cuestión prejudicial –carácter indispensable del producto

8. Es jurisprudencia reiterada que «el concepto de explotación abusiva es un concepto objetivo que se refiere a las actividades de una empresa en posición dominante que pueden influir en la estructura de un mercado en el que, debido justamente a la presencia de la empresa de que se trate, la intensidad de la competencia se encuentra ya debilitada, y que producen el efecto de obstaculizar, por medios diferentes de los que rigen una competencia normal de productos o servicios con arreglo a las prestaciones de los agentes económicos, el...