Conclusiones nº C-178/16 of Tribunal de Justicia, June 21, 2017

• Resolution Date: June 21, 2017
• Issuing Organization: Tribunal de Justicia
• Decision Number: C-178/16

Contratos públicos - Declaración relativa la inexistencia de condenas penales firmes de antiguos administradores de la sociedad licitadora - Obligación de la sociedad de demostrar, bajo pena de exclusión, que se encuentra total y efectivamente disociada de la conducta del antiguo administrador - Apreciación por el poder adjudicador de las exigencias relativas a esta obligación

1. La legislación italiana de contratos públicos prohíbe (con los matices que después se analizarán) adjudicarlos a quienes hayan sido condenados por delitos graves en perjuicio del Estado «o de la Comunidad», que afecten a su moralidad profesional. Esta prohibición se extiende a las empresas cuyos administradores resulten penados por tales hechos, salvo que esas empresas demuestren que se han disociado completa y efectivamente de la conducta delictiva de sus administradores.

2. El Consiglio di Stato (Consejo de Estado, Italia) ha de resolver un recurso contra una sentencia confirmatoria de la decisión de una entidad adjudicadora que excluyó de un concurso a una empresa licitadora cuyo administrador había sido condenado por uno de aquellos delitos. Para dirimir la controversia, pregunta al Tribunal de Justicia, en síntesis, si la norma italiana en cuya virtud se produjo esa exclusión es compatible con la Directiva 2004/18/CE. (2) 3. El reenvío prejudicial permitirá al Tribunal de Justicia perfilar su jurisprudencia en torno a la potestad de los Estados para concretar y modular el contenido de las causas facultativas de exclusión de los licitadores, que recoge la Directiva 2004/18.

   1. Marco normativo

   1. Derecho de la Unión

   Directiva 2004/18

4. De acuerdo con el artículo 45 («Situación personal del candidato o del licitador»):

   1. Quedará excluido de la participación en un contrato público cualquier candidato o licitador que haya sido condenado mediante sentencia firme, de la que tiene conocimiento el poder adjudicador, por uno o varios de los motivos que a continuación se enumeran:

   a) participación en una organización delictiva, tal y como se define en el apartado 1 del artículo 2 de la Acción Común 98/773/JAI del Consejo;

   b) corrupción, tal y como se define, respectivamente, en el artículo 3 del acto del Consejo de 26 de mayo de 1997 (21) y en el apartado 1 del artículo 3 de la Acción Común 98/742/JAI del Consejo;

   c) fraude, según el artículo 1 del Convenio relativo a la protección de los intereses financieros de las Comunidades Europeas;

   d) blanqueo de capitales, tal y como se define en el artículo 1 de la Directiva 91/308/CEE del Consejo, de 10 de junio de 1991, relativa a la prevención de la utilización del sistema financiero para el blanqueo de capitales.

   Los Estados miembros precisarán, de conformidad con su derecho nacional y respetando el derecho comunitario, las condiciones de aplicación del presente apartado.

   Podrán establecer una excepción respecto a la obligación contemplada en el párrafo primero por necesidades imperativas de interés general.

   Para la aplicación del presente apartado, los poderes adjudicadores solicitarán, en su caso, a los candidatos o licitadores que presenten los documentos a que se refiere el apartado 3 y, cuando tengan dudas sobre la situación personal de estos, podrán dirigirse a las autoridades competentes para obtener la información que consideren necesaria sobre la situación personal de dichos candidatos o licitadores. Cuando la información se refiera a un candidato o licitador establecido en un Estado distinto del Estado del poder adjudicador, este podrá solicitar la cooperación de las autoridades competentes. Con arreglo a la legislación nacional del Estado miembro en el que estén establecidos los candidatos o licitadores, dichas solicitudes se referirán a personas jurídicas y físicas, incluidos, en su caso, los jefes de empresa o cualquier persona que ejerza poderes de representación, decisión o control en el seno de las empresas del candidato o licitador.

   2. Podrá ser excluido de la participación en el contrato todo operador económico:

   [...]

   c) que haya sido condenado por sentencia con autoridad de cosa juzgada según las disposiciones legales del país y en la que se aprecie un delito que afecte a su moralidad profesional;

   d) que haya cometido una falta grave en materia profesional, que pueda ser comprobada por cualquier medio que los poderes adjudicadores puedan justificar;

   [...]

   g) que se le considere gravemente culpable de hacer declaraciones falsas al proporcionar la información exigida en aplicación de la presente sección o que no haya proporcionado dicha información.

5. Según el artículo 45, apartado 3:

   Los poderes adjudicadores aceptarán como prueba suficiente de que el operador económico no está incurso en los casos a los que se refiere [...] la [...] letra [...] c) [...] del apartado 2:

   a) [...] un certificado de antecedentes penales o, en su defecto, un documento equivalente expedido por una autoridad judicial o administrativa competente del país de origen o de procedencia que acredite que cumple los citados requisitos;

   [...]

   .

   2. Derecho italiano

6. A tenor del auto de reenvío, el artículo 38, párrafo 1, letra c), del Decreto Legislativo n.º 163/2006, (3)en la redacción aplicable ratione temporis a estos hechos, recoge que la causa de exclusión [para participar en los procedimientos de adjudicación de contratos públicos de obras, de suministros y de servicios] por haber sido objeto de una sentencia firme de condena o de una pena pactada entre las partes ex artículo 444 del Codice di procedura penale (Código de procedimiento penal), por los delitos allí especificados, (4) «se aplica también en relación con las personas que hayan cesado en su cargo [directivo] en el año anterior a la fecha del anuncio de la convocatoria, si la empresa no demuestra que se ha disociado completa y efectivamente de la conducta penalmente sancionada».

7. Las letras f) y h) del artículo 38, apartado 1, del Decreto Legislativo n.º 163/2006 prevén asimismo la exclusión de este género de concursos, respectivamente: (i) de quienes hayan cometido un error grave en el ejercicio de su actividad profesional, constatado por cualquier medio de prueba por el poder adjudicador; y (ii) de quienes hayan presentado una declaración falsa o documentos falsos relativos a los criterios y condiciones pertinentes a los fines de la participación en los procedimientos de licitación pública.

   2. Hechos del litigio y cuestión prejudicial

8. El 27 de julio de 2013, se publicó en el Diario Oficial de la Unión Europea (5) el anuncio de una licitación para la financiación, la elaboración del proyecto definitivo y de ejecución, la construcción y la gestión del nuevo centro penitenciario de Bolzano. El importe del contrato se elevaba a 165 400 000 euros.

9. La Impresa di Costruzioni Ing. E. Mantovani S.p.A. (en lo sucesivo, «Mantovani»), en su propio nombre y como integrante de una unión temporal de empresas, acudió a la convocatoria con dos declaraciones (de 4 y 16 de diciembre de 2013) relativas al cumplimiento de los requisitos generales exigidos en aquella.

10. En concreto, Mantovani manifestó (en la primera de esas declaraciones) que el Sr. B., su antiguo presidente del consejo de administración y a la vez administrador y representante legal, había cesado en sus cargos el día 6 de marzo de 2013 y que no tenía conocimiento de que se hubiera dictado ninguna resolución de las descritas en el artículo 38, apartado 1, letra c), del CCP. En análogos términos realizó la segunda declaración.

11. La entidad adjudicadora, en su sesión de 9 de enero de 2014, admitió con reservas la participación de Mantovani, a la espera de que aportara ciertas puntualizaciones, pues era un «hecho notorio», según lo publicado en la prensa local, que el Sr. B., tras haber sido acusado de promover un sistema de facturas falsas, había pactado que se le impusiera una pena de un año y diez meses de prisión.

12. Al verificar el cumplimiento de las condiciones, la entidad adjudicadora obtuvo el certificado de antecedentes penales del Sr. B., en el que constaba que había sido condenado a una pena de prisión de un año y diez meses por la comisión de diversos delitos (sentencia del Tribunale di Venezia -Tribunal de Venecia- de 5 de diciembre de 2013, firme desde el 29 de marzo de 2014).

13. En la sesión celebrada el 29 de mayo de 2014, la entidad adjudicadora decidió no levantar la reserva a la admisión de Mantovani, y el 3 de junio de 2014 le solicitó aclaraciones sobre la citada sentencia.

14. Mediante escritos de 10 de junio de 2014 y de 17 de octubre de 2014, Mantovani facilitó las aclaraciones solicitadas y alegó que:

    - la sentencia se había publicado y había devenido firme después de que hubiera depositado las declaraciones sobre el cumplimiento de los requisitos generales;

    - había acometido una serie de actuaciones que acreditaban su desvinculación, de forma tempestiva, efectiva y completa, de la conducta del Sr. B. Este había sido separado inmediatamente de todos los cargos societarios en el grupo Mantovani, que procedió a la reestructuración interna de sus órganos de gestión, recuperó las acciones en poder del Sr. B. y ejercitó una acción de responsabilidad contra él.

15. La entidad adjudicadora pidió un dictamen a la Autoridad Nacional Anticorrupción (en lo sucesivo, «ANAC»), quien lo emitió el 25 de febrero de 2015, afirmando, en síntesis:

    - Cuando el licitador presente una declaración en la que certifique, en relación con la causa de exclusión del artículo 38, apartado 1, letra c), del CCP, que las personas que hayan cesado del cargo durante el año anterior a la publicación del anuncio de licitación no están inmersas en las causas de exclusión, utilizando la fórmula «hasta donde se tiene conocimiento» y facilite la debida identificación de esas personas, incumbe a la entidad adjudicadora realizar las comprobaciones pertinentes.

    - En el caso de autos no se aprecia una declaración falsa habida cuenta de que, para eso, debía existir una sentencia...