Conclusiones nº C-161/17 of Tribunal de Justicia, April 25, 2018

• Resolution Date: April 25, 2018
• Issuing Organization: Tribunal de Justicia
• Decision Number: C-161/17

1. En tiempos no muy remotos, los trabajos temáticos realizados en la escuela sobre cartulinas se solían ilustrar con fotografías, grabados y dibujos publicados en libros y revistas. Una vez terminados, se exponían en los centros docentes (para deleite de los progenitores), sin que los autores de aquellas imágenes acostumbraran a reclamar indemnizaciones por su utilización.

2. Adaptados a la tecnología actual, los alumnos de hoy también insertan fotografías o dibujos en sus trabajos, con la diferencia de que tanto estos como las imágenes que para su elaboración emplean son digitales. En internet hay millones de posibilidades gráficas con las que completar un trabajo escolar y es relativamente fácil subir ese trabajo, ya acabado, a una página web accesible a cualquier internauta.

3. Así sucedió en este asunto. Una alumna de la Gesamtschule de Waltrop (escuela integrada de Waltrop), en el Land Nordrhein-Westfalen (Estado Federado de Renania del Norte-Westfalia) (2) de la República Federal de Alemania, encontró en internet una fotografía de la ciudad española de Córdoba, que insertó en un trabajo para la asignatura de español. Finalizada su tarea, la colgó en la página web del centro escolar y el fotógrafo profesional que hizo la toma, al entender que la imagen se había usado sin su consentimiento, considera vulnerado su derecho de autor (pidiendo el cese de la conducta y una indemnización por daños y perjuicios).

4. En ese contexto, el Bundesgerichtshof (Tribunal Supremo civil y penal, Alemania) requiere al Tribunal de Justicia que precise los contornos de la «puesta a disposición del público» (en la red), presupuesto de la violación aludida. Como la puesta a disposición constituye en el mundo digital la expresión homóloga del «acto de comunicación» en el analógico, (3) cabe aplicarle mutatis mutandis la jurisprudencia desarrollada en relación con el «acto de comunicación» (4) al que alude el artículo 3 de la Directiva 2001/29/CE. (5) 5. El órgano judicial de reenvío quiere saber si encaja en esa noción la descarga de la fotografía de Córdoba, seguida de su inserción en un trabajo que se incorpora a la página web del centro escolar. Aunque la interpretación de la perífrasis «acto de comunicación al público» ya ha sido objeto de no pocas sentencias del Tribunal de Justicia, dictadas a medida que se le interroga sobre nuevas técnicas y métodos de publicación de obras protegidas, esta remisión demuestra que no se han colmado las necesidades hermenéuticas de los tribunales nacionales. (6) 6. El tribunal a quo alberga dudas sobre uno de los criterios desarrollados por el Tribunal de Justicia: pregunta, en concreto, si la fotografía colocada en el trabajo subido al sitio web del centro escolar se ha puesto a disposición de un público «nuevo». Creo, no obstante, que, para la solución del litigio, quizás sea adecuado atender también a otros elementos de la técnica y a las circunstancias en las que se utilizó la obra fotográfica, contrastando unos y otras con el resto de los mencionados criterios jurisprudenciales.

   1. Marco jurídico

   1. Derecho internacional

1. Tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor

7. El 20 de diciembre de 1996, la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) adoptó en Ginebra el Tratado de la OMPI sobre Derecho de Autor, que entró en vigor el 6 de marzo de 2002 y fue aprobado en nombre de la Comunidad Europea mediante la Decisión 2000/278/CE del Consejo. (7) 8. Su artículo 1, apartado 4, obliga a las Partes contratantes a dar cumplimiento a lo establecido en los artículos 1 a 21 del Convenio de Berna. (8) 2. Convenio de Berna

9. A tenor del artículo 2, apartado 1, del Convenio de Berna:

   Los términos “obras literarias y artísticas” comprenden todas las producciones en el campo literario, científico y artístico, cualquiera que sea el modo o forma de expresión, tales como [...] las obras fotográficas a las cuales se asimilan las expresadas por procedimiento análogo a la fotografía; [...]

   .

10. El artículo 11 bis, apartado 1, punto 2, del mismo Convenio señala:

    1) Los autores de obras literarias y artísticas gozarán del derecho exclusivo de autorizar:

    [...]

    2.º toda comunicación pública, por hilo o sin hilo, de la obra radiodifundida, cuando esta comunicación se haga por distinto organismo que el de origen

    .

    2. Derecho de la Unión. Directiva 2001/29

11. La aproximación de los ordenamientos jurídicos de los Estados miembros en materia de propiedad intelectual se ha llevado a cabo principalmente a través de la Directiva 93/98/CEE, (9) modificada después y derogada por la Directiva 2006/116/CE, (10) que codifica las versiones precedentes. Una de esas modificaciones tuvo como objetivo regular la protección de los derechos de autor y afines en la llamada sociedad de la información, mediante la Directiva 2001/29.

12. Con arreglo al considerando vigésimo tercero:

    La presente Directiva debe armonizar en mayor medida el derecho de autor de la comunicación al público. Este derecho debe entenderse en un sentido amplio que incluya todo tipo de comunicación al público no presente en el lugar en el que se origina la comunicación. Este derecho debe abarcar cualquier tipo de transmisión o retransmisión de una obra al público, sea con o sin hilos, incluida la radiodifusión. Este derecho no debe abarcar ningún otro tipo de actos.

13. Según el considerando trigésimo primero:

    Debe garantizarse un justo equilibrio entre los derechos e intereses de las diferentes categorías de titulares de derechos, así como entre las distintas categorías de titulares de derechos y usuarios de prestaciones protegidas. Las actuales excepciones y limitaciones a los derechos previstas en los Estados miembros deben revaluarse a la luz de los avances logrados en la electrónica. [...]

14. El considerando trigésimo cuarto reza así:

    Debe ofrecerse a los Estados miembros la posibilidad de establecer determinadas excepciones o limitaciones en casos tales como aquellos en que se persiga una finalidad educativa o científica, en beneficio de organismos públicos, tales como bibliotecas y archivos, con fines de información periodística, para citas, para uso por personas minusválidas, para usos relacionados con la seguridad pública y para uso en procedimientos administrativos y judiciales.

15. El artículo 2 («Derecho de reproducción») prescribe:

    Los Estados miembros establecerán el derecho exclusivo a autorizar o prohibir la reproducción directa o indirecta, provisional o permanente, por cualquier medio y en cualquier forma, de la totalidad o parte:

    a) los autores, de sus obras;

    [...]

    .

16. El artículo 3 («Derecho de comunicación al público de obras y derecho de poner a disposición del público prestaciones protegidas»), apartado 1, recoge:

    1. Los Estados miembros establecerán en favor de los autores el derecho exclusivo a autorizar o prohibir cualquier comunicación al público de sus obras, por procedimientos alámbricos o inalámbricos, incluida la puesta a disposición del público de sus obras de tal forma que cualquier persona pueda acceder a ellas desde el lugar y en el momento que elija.

17. El artículo 5 («Excepciones y limitaciones»), apartados 3 y 5, tiene este tenor:

    3. Los Estados miembros podrán establecer excepciones o limitaciones a los derechos a que se refieren los artículos 2 y 3 en los siguientes casos:

    a) cuando el uso tenga únicamente por objeto la ilustración con fines educativos o de investigación científica, siempre que, salvo en los casos en que resulte imposible, se indique la fuente, con inclusión del nombre del autor, y en la medida en que esté justificado por la finalidad no comercial perseguida;

    [...]

    5. Las excepciones y limitaciones contempladas en los apartados 1, 2, 3 y 4 únicamente se aplicarán en determinados casos concretos que no entren en conflicto con la explotación normal de la obra o prestación y no perjudiquen injustificadamente los intereses legítimos del titular del derecho.

    3. Derecho nacional. Urheberrechtsgesetz (Ley de propiedad intelectual) (11) 18. El artículo 2, relativo al ámbito de aplicación, incluye expresamente tanto las obras fotográficas (Lichtbildwerke), como las creadas de manera similar.

19. En la versión vigente en el momento de los hechos, el artículo 52 preveía:

    La comunicación al público de una obra publicada estará autorizada siempre que el organizador actúe sin ánimo de lucro, el público participe sin cargo y en el caso de una conferencia o de una representación de la obra ninguno de los artistas representantes reciba una remuneración particular. Por la comunicación se abonará una remuneración razonable. La remuneración no será exigible por los eventos en el marco de [...] ni de eventos escolares, en la medida en que por el carácter social o educativo a que se destinan solo sean accesibles para un número restringido y determinado de personas.

20. De conformidad con el artículo 64, aplicable a las obras fotográficas, el derecho de autor se extenderá setenta años después de la muerte del autor. En cambio, las «demás» fotografías, aunque gozan mutatis mutandis de la protección otorgada a las obras fotográficas en virtud del artículo 72, apartados 1 y 2, tienen una duración reducida a cincuenta años desde su publicación o, si fuese anterior, su primera comunicación (apartado 3 del mismo artículo).

    2. Hechos que originaron el litigio y cuestión prejudicial

    1. Hechos

21. El Sr. Renckhoff, fotógrafo de profesión, demandó a la ciudad de Waltrop y al Land (12) por la publicación en la página web de la Gesamtschule Waltrop, desde el 25 de marzo de 2009, de una ponencia elaborada por una alumna de la clase de español, en la que, según el auto de renvío, estaba la fotografía de Córdoba que en él se reproduce:

    

22. Al pie de la imagen, obtenida del portal «www.schwarzaufweiss.de» (que corresponde a una revista digital de viajes del mismo nombre), la alumna incluyó la referencia a ese sitio internet, en el que no figuraba ninguna indicación sobre el autor de la fotografía...