conclusiones del Abogado General Campos Sánchez-Bordona presentadas en el asunto Tim

• Jurisdiction: European Union
• ECLI: ECLI:EU:C:2019:595
• Date: 11 July 2019
• Court: Court of Justice (European Union)
• Celex Number: 62018CC0395

Édition provisoire

CONCLUSIONS DE L’AVOCAT GÉNÉRAL

M. MANUEL CAMPOS SÁNCHEZ-BORDONA

présentées le 11 juillet 2019 (1)

Affaire C‑395/18

Tim SpA – Direzione e coordinamento Vivendi SA

contre

Consip SpA,

Ministero dell’Economia e delle Finanze,

avec l’intervention de :

E-VIA SpA

[demande de décision préjudicielle formée par le Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (tribunal administratif régional du Latium, Italie)]

« Renvoi préjudiciel – Directive 2014/24/UE – Passation de marchés publics – Motifs facultatifs d’exclusion – Exclusion d’un opérateur économique de la participation à une procédure de passation de marché en raison d’un manquement commis par un sous-traitant qu’il a proposé – Manquement aux obligations environnementales, sociales et du travail visées à l’article 18, paragraphe 2 – Exclusion du soumissionnaire – Article 71 – Article 57, paragraphe 4, sous a) »

1. Un pouvoir adjudicateur italien (Consip SpA) (2) a organisé un appel d’offres en vue de l’attribution d’un marché public pour la prestation de certains services, permettant dans le cahier des charges de les sous-traiter. Pour cela, les candidats devaient indiquer dans leurs offres leur intention de sous-traiter une partie de ces services et désigner trois sous-traitants.

2. L’un des soumissionnaires (Tim SpA) a indiqué dans son offre qu’il sous-traiterait certains services faisant l’objet du marché et a mentionné le nom de trois sous-traitants. L’un de ceux‑ci tombant sous le coup d’un motif facultatif d’exclusion (en raison de manquements en matière sociale et du travail), le pouvoir adjudicateur a exclu le soumissionnaire de la procédure.

3. La juridiction de renvoi souhaite savoir, en substance, si la directive 2014/24/UE (3) permet au pouvoir adjudicateur d’écarter un soumissionnaire de la procédure de passation de marché pour des raisons relatives au sous-traitant proposé dans l’offre.

I. Le cadre juridique

A. Le droit de l’Union. La directive 2014/24

4. Le considérant 101 de la directive 2014/24 indique :

« Les pouvoirs adjudicateurs devraient en outre pouvoir exclure des opérateurs économiques qui se seraient avérés non fiables, par exemple pour manquement à des obligations environnementales ou sociales [...]

[...]

Lorsqu’ils appliquent des motifs facultatifs d’exclusion, les pouvoirs adjudicateurs devraient accorder une attention particulière au principe de proportionnalité. Des irrégularités mineures ne devraient entraîner l’exclusion d’un opérateur économique que dans des circonstances exceptionnelles. Toutefois, des cas répétés d’irrégularités mineures peuvent susciter des doutes quant à la fiabilité d’un opérateur économique, ce qui pourrait justifier son exclusion ».

5. Aux termes du considérant 105 de la directive 2014/24 :

« Il importe que le respect, par les sous-traitants, des obligations applicables dans les domaines du droit environnemental, social et du travail, établies par le droit de l’Union, le droit national ou des conventions collectives, ou par les dispositions de droit international environnemental, social et du travail énumérées dans la présente directive, à condition que ces règles et leur application soient conformes au droit de l’Union, soit assuré [...]

[...]

Il convient également de préciser que les conditions relatives au contrôle du respect des obligations applicables dans les domaines du droit environnemental, social et du travail, établies par le droit de l’Union, le droit national, des conventions collectives ou par les dispositions de droit international environnemental, social et du travail énumérées dans la présente directive, à condition que ces règles et leur application soient conformes au droit de l’Union, devraient être appliquées chaque fois que le droit interne d’un État membre prévoit un mécanisme de responsabilité solidaire entre les sous-traitants et le contractant principal. En outre, il convient d’indiquer expressément que les États membres devraient pouvoir aller plus loin, par exemple en élargissant les obligations de transparence, en autorisant les paiements directs en faveur des sous-traitants ou en permettant ou en imposant aux pouvoirs adjudicateurs de vérifier que des sous-traitants ne se trouvent pas dans l’une quelconque des situations qui justifieraient l’exclusion d’opérateurs économiques. Lorsque de telles mesures sont appliquées aux sous-traitants, il convient d’assurer la cohérence avec les dispositions applicables aux contractants principaux, de sorte que l’existence de motifs d’exclusion obligatoires entraînerait l’obligation, pour le contractant principal, de remplacer le sous-traitant concerné. Lorsqu’il ressort des vérifications susmentionnées qu’il existe des motifs non obligatoires d’exclusion, il convient de préciser que les pouvoirs adjudicateurs peuvent exiger le remplacement. Il convient toutefois également d’indiquer expressément que les pouvoirs adjudicateurs peuvent être tenus d’exiger le remplacement du sous‑traitant concerné lorsque l’exclusion du contractant devrait être obligatoire dans de tels cas.

En outre, il convient d’indiquer expressément que les États membres restent libres de prévoir, dans leur législation nationale, des règles plus strictes en matière de responsabilité ou d’aller plus loin en ce qui concerne les paiements directs en faveur des sous-traitants. »

6. L’article 18 (intitulé « Principes de la passation de marchés ») de la directive 2014/24 prévoit :

« 1. Les pouvoirs adjudicateurs traitent les opérateurs économiques sur un pied d’égalité et sans discrimination et agissent d’une manière transparente et proportionnée.

[...]

2. Les États membres prennent les mesures appropriées pour veiller à ce que, dans l’exécution des marchés publics, les opérateurs économiques se conforment aux obligations applicables dans les domaines du droit environnemental, social et du travail établies par le droit de l’Union, le droit national, les conventions collectives ou par les dispositions internationales en matière de droit environnemental, social et du travail énumérées à l’annexe X. »

7. L’article 57 (intitulé « Motifs d’exclusion ») de la directive 2014/24 dispose :

« [...]

4. Les pouvoirs adjudicateurs peuvent exclure ou être obligés par les États membres à exclure tout opérateur économique de la participation à une procédure de passation de marché dans l’un des cas suivants :

a) lorsque le pouvoir adjudicateur peut démontrer, par tout moyen approprié, un manquement aux obligations applicables visées à l’article 18, paragraphe 2 ;

[...] ».

8. L’article 71 (intitulé « Sous-traitance ») énonce :

« 1. Le respect des obligations visées à l’article 18, paragraphe 2, par les sous-traitants est assuré grâce à des mesures appropriées adoptées par les autorités nationales compétentes agissant dans le cadre de leurs responsabilités et de leurs compétences.

2. Dans les documents de marché, le pouvoir adjudicateur peut demander ou peut être obligé par un État membre à demander au soumissionnaire d’indiquer, dans son offre, toute part du marché qu’il a éventuellement l’intention de sous-traiter à des tiers ainsi que les sous‑traitants proposés.

[...]

4. Les paragraphes 1 à 3 s’entendent sans préjudice de la question de la responsabilité du contractant principal.

[...]

6. Dans le but d’éviter les manquements aux obligations visées à l’article 18, paragraphe 2, des mesures appropriées peuvent être prises, telles que les mesures suivantes :

a) lorsque la législation d’un État membre prévoit un mécanisme de responsabilité solidaire entre les sous-traitants et le contractant principal, l’État membre concerné veille à ce que les règles correspondantes s’appliquent conformément aux conditions énoncées à l’article 18, paragraphe 2 ;

b) conformément aux articles 59, 60 et 61, les pouvoirs adjudicateurs peuvent vérifier ou être obligés par les États membres à vérifier s’il existe des motifs d’exclusion des sous-traitants en vertu de l’article 57. Dans de tels cas, le pouvoir adjudicateur exige que l’opérateur économique remplace un sous-traitant à l’encontre duquel ladite vérification a montré qu’il existe des motifs d’exclusion obligatoires. Le pouvoir adjudicateur peut exiger ou être obligé par un État membre à exiger de l’opérateur économique qu’il remplace un sous-traitant à l’encontre duquel la vérification a montré qu’il existe des motifs d’exclusion non obligatoires.

7. Les États membres peuvent édicter des règles de responsabilité plus strictes en droit national ou des dispositions plus larges en matière de paiements directs aux sous-traitants dans la législation nationale, par exemple en prévoyant de tels paiements sans que les sous-traitants aient besoin d’en faire la demande.

8. Les États membres ayant décidé de prévoir des mesures en vertu des paragraphes 3, 5 ou 6 précisent les conditions de mise en œuvre de ces mesures, par des dispositions législatives, réglementaires ou administratives et dans le respect du droit de l’Union. Ce faisant, les États membres peuvent limiter leur applicabilité, notamment à l’égard de certains types de marchés, certaines catégories de pouvoirs adjudicateurs ou d’opérateurs économiques ou à partir de certains montants. »

B. Le droit italien. Le décret législatif nº 50/2016

9. Conformément à l’article 80, paragraphe 5, du décret législatif nº 50/2016 (4):

« Les pouvoirs adjudicateurs excluent de la participation à la procédure de passation de marché tout opérateur économique qui se trouve dans l’une des situations suivantes, même si celle‑ci concerne un sous‑traitant dudit opérateur dans les cas visés à l’article 105, paragraphe 6, lorsque :

[...]

i) l’opérateur économique ne présente pas le certificat visé à l’article 17 de la loi nº 68 du 12 mars 1999, ou ne certifie pas pour lui‑même le respect de cette condition ^[(5)^] ;

[...] »

10. L’article 105 du code des marchés publics indique :

« [...]

6. L’indication de trois sous-traitants est obligatoire pour les marchés de travaux, de services ou de...