Opinion of Advocate General Medina delivered on 3 February 2022.

• Jurisdiction: European Union
• Celex Number: 62020CC0436
• ECLI: ECLI:EU:C:2022:77
• Date: 03 February 2022
• Court: Court of Justice (European Union)

Vorläufige Fassung

SCHLUSSANTRÄGE DER GENERALANWÄLTIN

LAILA MEDINA

vom 3. Februar 2022(1)

Rechtssache C‑436/20

Asociación Estatal de Entidades de Servicios de Atención a Domicilio (ASADE)

gegen

Consejería de Igualdad y Políticas Inclusivas

(Vorabentscheidungsersuchen des Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana [Obergericht der Autonomen Gemeinschaft Valencia, Spanien])

„Vorlage zur Vorabentscheidung – Öffentliche Auftragsvergabe – Art. 49 und 56 AEUV – Niederlassungsfreiheit und Dienstleistungsfreiheit – Wirtschaftliche Tätigkeit – Richtlinie 2014/24/EU – Art. 1 Abs. 2, Art. 2 Abs. 1 und Art. 4 Buchst. d – Anwendbarkeitsvoraussetzungen – Art. 20 Abs. 1 und Art. 77 – Vorbehaltene Aufträge – Art. 74 bis 76 und Anhang XIV – Erbringung sozialer Dienstleistungen – Öffentliche Auftragsvergabe im Bereich sozialer Dienstleistungen – Vereinfachte Regelung – Vereinbarungen der konzertierten Aktion zur Erbringung solcher Dienstleistungen – Ausschluss der Einrichtungen mit Gewinnerzielungsabsicht – Grundsätze der Transparenz, Gleichheit und Verhältnismäßigkeit – Ausschreibungsbedingung – Geografische Beschränkung – Richtlinie 2006/123/EG – Sachlicher Anwendungsbereich – Art. 2 Abs. 2 Buchst. j – Ausschluss sozialer Dienstleistungen“

Inhaltsverzeichnis

I. Rechtlicher Rahmen

A. Unionsrecht

1. Richtlinie 2014/24

2. Die Dienstleistungsrichtlinie

B. Spanisches Recht

II. Sachverhalt, Verfahren und die zur Vorabentscheidung vorgelegten Fragen

III. Analyse

A. Vorbemerkungen

B. Die erste und die zweite Frage

1. Die Art der in Rede stehenden sozialen Dienstleistungen

2. Die Voraussetzungen für die Anwendbarkeit der Richtlinie 2014/24

a) Der Begriff „Auftragsvergabe“

b) Die Merkmale eines öffentlichen Auftrags

1) Ein entgeltlicher Vertrag

2) Ein zwischen einem Wirtschaftsteilnehmer und einem oder mehreren öffentlichen Auftraggebern geschlossener Vertrag

3) Ein Vertrag über die Erbringung von Dienstleistungen

c) Die Schwellenwertkriterien

3. Vorbehaltene Aufträge und die vereinfachte Regelung nach der Richtlinie 2014/24

a) Vorbehaltene Aufträge

1) Vorbehaltene Aufträge nach Art. 20 der Richtlinie 2014/24

2) Vorbehaltene Aufträge nach Art. 77 der Richtlinie 2014/24

b) Die Regelungen nach den Art. 75 und 76 der Richtlinie 2014/24

4. Niederlassungsfreiheit

C. Die dritte Frage

1. Die Vereinbarkeit der in Rede stehenden Auswahlkriterien mit der Richtlinie 2014/24

2. Vereinbarkeit des Auswahlkriteriums mit der Dienstleistungsrichtlinie

3. Vereinbarkeit des Auswahlkriteriums mit den Grundfreiheiten

IV. Ergebnis

1. Die Asociación Estatal de Entidades de Servicios de Atención a Domicilio (Staatlicher Verband der Einrichtungen für häusliche Pflegedienste, Spanien, im Folgenden: ASADE) ist ein Berufsverband privater Unternehmen. Sie strebt vor dem vorlegenden Gericht – dem Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana (Obergericht der Autonomen Gemeinschaft Valencia, Spanien) – die Nichtigerklärung des von der Comunitat Valenciana (Autonome Gemeinschaft Valencia, Spanien) erlassenen Dekrets 181/2017(2) an, soweit dieses Dekret Einrichtungen mit Gewinnerzielungsabsicht daran hindert, mit öffentlichen Stellen „Vereinbarungen der konzertierten Aktion“ abzuschließen(3).

2. Im Rahmen solcher Vereinbarungen übertragen öffentliche Stellen die Verwaltung bestimmter sozialer Dienstleistungen Einrichtungen der Sozialinitiative. Dabei sind sie nicht verpflichtet, die in den Rechtsvorschriften der Union über die Vergabe öffentlicher Aufträge festgelegten Verfahren anzuwenden. Wegen des Dekrets 181/2017 können jedoch nur Einrichtungen ohne Gewinnerzielungsabsicht solche Vereinbarungen zur Erbringung sozialer Dienstleistungen schließen, die Hilfe für Kinder, Jugendliche, Heranwachsende, alte Personen, Behinderte, Migranten, Frauen in prekärer Lage und Mitglieder der LGBTI-(4) und Roma-Gemeinschaften (im Folgenden: in Rede stehende Dienstleistungen) umfassen können(5).

3. In diesem Zusammenhang wird der Gerichtshof im Wesentlichen ersucht, klarzustellen, ob das Unionsrecht und insbesondere die Art. 49 und 56 AEUV, Art. 74, 76 und 77 der Richtlinie 2014/24/EU(6) und Art. 15 Abs. 2 der Richtlinie 2006/123/EG(7) (im Folgenden: Dienstleistungsrichtlinie) nationalen Rechtsvorschriften entgegenstehen, die Einrichtungen mit Gewinnerzielungsabsicht vom Abschluss von Vereinbarungen der konzertierten Aktion mit öffentlichen Stellen zur Erbringung sozialer Dienstleistungen ausschließen, während sie Organisationen ohne Gewinnerzielungsabsicht den Abschluss solcher Vereinbarungen gestatten.

4. Die Komplexität des Themas und der technische Charakter der anwendbaren Regelungen, die sich aus verschiedenen Instrumenten des Unionsrechts ergeben, dürfen nicht die unzweifelhafte Bedeutung dieser Frage verschleiern, da der Gerichtshof aufgerufen ist, das Verhältnis zwischen wirtschaftlicher Tätigkeit und sozialen Angelegenheiten sowie zwischen dem Unionsrecht und dem nationalen Recht festzustellen.

5. In dieser Hinsicht sei Generalanwalt Tesauro zitiert, der vor mehr als 20 Jahren den Umstand betont hat, dass der Bereich der sozialen Sicherheit kein „[unions]rechtsfreier Raum“ ist(8). Dies traf damals und trifft umso mehr heute zu. Während die Mitgliedstaaten in Hinblick auf die Gestaltung ihrer Systeme der sozialen Sicherheit eigenständig bleiben, steht diese Eigenständigkeit nicht der Anwendung der Grundfreiheiten der Verträge entgegen(9), deren Bestandteil die Regelungen zur Vergabe öffentlicher Aufträge sind(10).

I. Rechtlicher Rahmen

A. Unionsrecht

1. Richtlinie 2014/24

6. Die Richtlinie 2014/24 legt Regelungen fest, mit denen die nationalen Verfahren für die Vergabe öffentlicher Aufträge oberhalb eines bestimmten Schwellenwerts koordiniert werden sollen, damit sie mit dem Grundsatz der Warenverkehrsfreiheit, der Niederlassungsfreiheit und der Dienstleistungsfreiheit vereinbar sind und die Umsetzung von Grundsätzen wie denen der Gleichbehandlung, der Nichtdiskriminierung, der Verhältnismäßigkeit und der Transparenz gewährleisten. Diese Richtlinie soll auch den wirksamen Wettbewerb bei der Vergabe öffentlicher Aufträge gewährleisten.

7. In den Erwägungsgründen 1 und 6 der Richtlinie 2014/24 heißt es:

„(1) Die Vergabe öffentlicher Aufträge durch oder im Namen von Behörden der Mitgliedstaaten hat im Einklang mit den im Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV) niedergelegten Grundsätzen zu erfolgen, insbesondere den Grundsätzen des freien Warenverkehrs, der Niederlassungsfreiheit und der Dienstleistungsfreiheit sowie den sich daraus ableitenden Grundsätzen wie Gleichbehandlung, Nichtdiskriminierung, gegenseitige Anerkennung, Verhältnismäßigkeit und Transparenz. Für über einen bestimmten Wert hinausgehende öffentliche Aufträge sollten Vorschriften zur Koordinierung der nationalen Vergabeverfahren festgelegt werden, um zu gewährleisten, dass diese Grundsätze praktische Geltung erlangen und dass das öffentliche Auftragswesen für den Wettbewerb geöffnet wird.

…

(6) Ferner sei darauf hingewiesen, dass diese Richtlinie nicht die Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über die soziale Sicherheit berühren sollte. Ebenso wenig sollte sie die Liberalisierung von Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse, die öffentlichen oder privaten Einrichtungen vorbehalten sind, oder die Privatisierung öffentlicher Einrichtungen, die Dienstleistungen erbringen, betreffen.

Gleichermaßen sei darauf hingewiesen, dass es den Mitgliedstaaten freisteht, die Erbringung von gesetzlichen sozialen Dienstleistungen oder andere Dienstleistungen wie Postdienste entweder als Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse oder als nichtwirtschaftliche Dienstleistungen von allgemeinem Interesse oder als eine Mischung davon zu organisieren. Es sollte klargestellt werden, dass nichtwirtschaftliche Dienstleistungen von allgemeinem Interesse nicht in den Geltungsbereich dieser Richtlinie fallen sollten.“

8. Der 114. Erwägungsgrund dieser Richtlinie stellt die Gründe für eine besondere vereinfachte Regelung für bestimmte personenbezogene Dienstleistungen, wie etwa bestimmte Dienstleistungen im Sozial‑, im Gesundheits- und im Bildungsbereich klar, und deren 118. Erwägungsgrund erläutert die Regelung, die vorbehaltene Aufträge für in Art. 77 Abs. 1 derselben Richtlinie aufgeführte Dienstleistungen betrifft.

9. In Titel I („Anwendungsbereich, Begriffsbestimmungen und allgemeine Grundsätze“) der Richtlinie 2014/24 sieht Art. 1 Abs. 1, 2, 4 und 5 Folgendes vor:

„(1) Mit dieser Richtlinie werden Regeln für die Verfahren öffentlicher Auftraggeber bei der Vergabe öffentlicher Aufträge und der Durchführung von Wettbewerben festgelegt, deren geschätzter Wert nicht unter den in Artikel 4 genannten Schwellenwerten liegt.

(2) Auftragsvergabe im Sinne dieser Richtlinie bezeichnet den im Wege eines öffentlichen Auftrags erfolgenden Erwerb von … Dienstleistungen durch einen oder mehrere öffentliche Auftraggeber von Wirtschaftsteilnehmern, die von diesen öffentlichen Auftraggebern ausgewählt werden, unabhängig davon, ob diese … Dienstleistungen für einen öffentlichen Zweck bestimmt sind oder nicht.

…

(4) Diese Richtlinie berührt nicht das Recht der Mitgliedstaaten, im Einklang mit dem Unionsrecht festzulegen, welche Leistungen sie als von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse erachten, wie diese Dienstleistungen unter Beachtung der Vorschriften über staatliche Beihilfen organisiert und finanziert werden sollten und welchen spezifischen Verpflichtungen sie unterliegen sollten. Gleichermaßen berührt diese Richtlinie nicht die Entscheidung öffentlicher Stellen darüber, ob, wie und in welchem Umfang sie öffentliche Aufgaben gemäß Artikel 14 AEUV und gemäß Protokoll Nr. 26 selbst wahrnehmen wollen.

(5) Diese Richtlinie berührt nicht die Art und Weise, in der die Mitgliedstaaten ihre Systeme der sozialen Sicherheit gestalten.“

10. Art. 2 Abs. 1 Nr. 5 der Richtlinie 2014/24 definiert „öffentliche Aufträge“ als „zwischen einem...