Conclusiones del Abogado General Sr. M. Campos Sánchez-Bordona, presentadas el 24 de noviembre de 2022.

• Jurisdiction: European Union
• ECLI: ECLI:EU:C:2022:933
• Date: 24 November 2022
• Celex Number: 62021CC0528
• Court: Court of Justice (European Union)

Edición provisional

CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL

M. CAMPOS SÁNCHEZ-BORDONA

presentadas el 24 de noviembre de 2022(1)

Asunto C‑528/21

M. D.

contra

Országos Idegenrendészeti Főigazgatóság Budapesti és Pest Megyei Regionális Igazgatósága

[Petición de decisión prejudicial planteada por el Fővárosi Törvényszék (Tribunal General de la Capital, Hungría)]

«Reenvío prejudicial — Espacio de libertad, seguridad y justicia — Fronteras, asilo e inmigración — Nacional de un tercer país en situación irregular en el territorio de un Estado miembro — Directiva 2008/115/CE — Prohibición de entrada y estancia — Nacional de un tercer Estado progenitor de un ciudadano europeo menor de edad —Amenaza para el orden público y la seguridad nacional — Artículo 25 del Convenio de aplicación del Acuerdo de Schengen — Obligación de consulta —Reglamento (CE) n.º 1987/2006 — Inscripción como no admisible en el espacio Schengen»

1. En este renvío prejudicial se plantea, entre otras dudas, si el derecho de la Unión (incluida la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, en lo sucesivo, «Carta») resulta compatible con la prohibición de entrada y estancia (2) en el territorio de un Estado miembro, acordada por sus autoridades en relación con un nacional de un tercer país sin que, al parecer, se hayan valorado sus circunstancias personales, especialmente la de ser padre de un menor, ciudadano de la Unión, que reside en aquel Estado.

2. Al hilo de ese interrogante, se suscitan dos problemas relativos a:

– La aplicabilidad de la Directiva 2008/115/CE (3) cuando el nacional del tercer país se encuentra fuera del territorio del Estado miembro en el momento en el que sus autoridades han decretado la prohibición de entrada.

– La proporcionalidad que, a tenor del Reglamento (CE) n.º 1987/2006, (4) condiciona la introducción en el sistema de información de Schengen de segunda generación (en lo sucesivo, «SIS II») de «descripciones» a efectos de la denegación de entrada y estancia.

I. Marco jurídico

A. Derecho de la Unión

1. Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen (5)

3. Con arreglo a su artículo 25, apartado 2:

«Cuando se compruebe que un extranjero titular de un permiso de residencia válido expedido por una Parte contratante está incluido en la lista de no admisibles, la Parte contratante informadora consultará a la Parte que expidió el permiso de residencia para determinar si existen motivos suficientes para retirarlo.

Si no se retira el permiso de residencia, la Parte contratante informadora procederá a retirar la inscripción; no obstante, podrá inscribir a dicho extranjero en su lista nacional de personas no admisibles».

2. Reglamento n.º 1987/2006

4. El artículo 21 («Proporcionalidad») reza:

«El Estado miembro informador comprobará si el caso es adecuado, pertinente e importante como para justificar la introducción de la descripción en el SIS II.

[…]».

5. El artículo 24 («Condiciones para introducir descripciones a efectos de denegación de entrada o de estancia») preceptúa:

«1. Los datos relativos a los nacionales de terceros países para los que se haya introducido una descripción a efectos de denegación de entrada o estancia se introducirán sobre la base de una descripción nacional resultante de una decisión adoptada, observando las normas de procedimiento previstas por la legislación nacional, por las autoridades administrativas o por los órganos jurisdiccionales competentes. Esta decisión sólo podrá tomarse sobre la base de una evaluación del caso concreto. Los recursos contra esta decisión se interpondrán con arreglo a la legislación nacional.

2. Deberá introducirse una descripción cuando la decisión a que se refiere el apartado 1 se base en la amenaza que para el orden público o la seguridad nacional pueda constituir la presencia del nacional de un tercer país en cuestión en el territorio de un Estado miembro […].

3. Podrá introducirse asimismo una descripción cuando la decisión a que se refiere el apartado 1 se haya basado en el hecho de que el nacional del tercer país haya sido objeto de una medida de expulsión, denegación de entrada o traslado que no haya sido revocada ni suspendida y que incluya o vaya acompañada de una prohibición de entrada o, en su caso, de residencia, basada en el incumplimiento de normas nacionales relativas a la entrada o a la residencia de nacionales de terceros países».

3. Directiva 2008/115

6. El considerando sexto enuncia:

«Procede que los Estados miembros se aseguren de que la finalización de la situación irregular de nacionales de terceros países se lleve a cabo mediante un procedimiento justo y transparente. De conformidad con los principios generales del derecho comunitario, las decisiones que se tomen en el marco de la presente Directiva deben adoptarse de manera individualizada y fundándose en criterios objetivos, lo que implica que se deben tener en cuenta otros factores además del mero hecho de la situación irregular […]».

7. A tenor del considerando décimo cuarto:

«Debe darse una dimensión europea a los efectos de las medidas nacionales de retorno, mediante el establecimiento de una prohibición de entrada que impida la entrada y la estancia en el territorio de todos los Estados miembros […]».

8. Según el artículo 3 («Definiciones»), apartado 2, una «situación irregular» corresponde a «la presencia en el territorio de un Estado miembro de un nacional de un tercer país que no cumple o ha dejado de cumplir las condiciones de entrada establecidas en el artículo 5 del Código de fronteras Schengen ^[(6)^] u otras condiciones de entrada, estancia o residencia en ese Estado miembro».

9. El artículo 3, apartado 6, define una «prohibición de entrada» como «una decisión o acto de naturaleza administrativa o judicial por el que se prohíba la entrada y la estancia en el territorio de los Estados miembros por un período de tiempo determinado, unida a una decisión de retorno».

10. De conformidad con el artículo 5 («No devolución, interés superior del niño vida familiar y estado de salud»):

«Al aplicar la presente Directiva, los Estados miembros tendrán debidamente en cuenta:

a) el interés superior del niño,

b) la vida familiar,

[…]».

11. Con arreglo al artículo 11 («Prohibición de entrada»), apartado 1:

«1. Las decisiones de retorno deberán ir acompañadas de una prohibición de entrada:

a) si no se ha concedido ningún plazo para la salida voluntaria, o

b) si la obligación de retorno no se ha cumplido.

En otros casos, las decisiones de retorno podrán ir acompañadas de una prohibición de entrada».

B. Derecho nacional

12. Son pertinentes para este asunto:

– Los artículos 33 y 42 de la A szabad mozgás és tartózkodás jogával rendelkező személyek beutazásáról és tartózkodásáról szóló 2007. Évi I. törvény (Ley I de 2007, relativa a la entrada y la estancia de las personas con derecho de libre circulación y de residencia; en lo sucesivo, «Ley I de 2007») (Magyar Közlöny 2007/1).

– Los artículos 43, 44 y 45 de la A harmadik országbeli állampolgárok beutazásáról és tartózkodásáról szóló 2007. Évi II. törvény (Ley II de 2007, relativa a la entrada y la estancia de nacionales de terceros países; en lo sucesivo, «Ley II de 2007») (Magyar Közlöny 2007/2).

13. El artículo 17 de la 2018. Évi CXXXIII. törvény az egyes migrációs tárgyú és kapcsolódó törvények módosításáról (Ley CXXXIII de 2018, sobre la modificación de determinadas leyes en materia de migración y otras disposiciones relacionadas, de 21 diciembre de 2018) (Magyar Közlöny 2018/133), en vigor desde el 1 de enero de 2019, completó la Ley I de 2007 con un artículo 94, conforme al que:

«[…]

4) El permiso de residencia o el permiso de residencia permanente del nacional de un país tercero que disponga de un permiso de residencia o de un permiso de residencia permanente válido en tanto que miembro de la familia de un ciudadano húngaro le será retirado:

[…]

b) si la residencia del nacional del tercer Estado pone en peligro el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional de Hungría.

[…]».

II. Hechos, (7) litigios y preguntas prejudiciales

14. M. D. es un nacional serbokosovar que llegó a Hungría en 2002. Desde entonces ha vivido en este país con su pareja y su hijo menor de edad, ambos de nacionalidad húngara, y con su madre. Todos ellos dependen de él económicamente.

15. M. D. habla correctamente húngaro. Es titular, en Hungría, de una empresa, un bien inmueble y varios vehículos. Posee también un establecimiento en Eslovaquia, motivo por el que ha disfrutado en este país de un permiso de residencia por negocios. (8)

16. Desde el 31 de mayo de 2003 gozaba de un permiso de residencia en Hungría, prorrogado en varias ocasiones. Posteriormente, por tener un hijo de nacionalidad húngara menor de edad, se le expidió una tarjeta de residencia temporal, válida hasta el 20 de mayo de 2021.

17. El 12 de junio de 2018 solicitó en Hungría una tarjeta de residencia permanente.

18. La solicitud le fue denegada en primera instancia administrativa por la Országos Idegenrendészeti Főigazgatóság Budapesti és Pest Megyei Regionális Igazgatósága (Dirección regional en Budapest y en la región de Pest de la Dirección general nacional de la policía de extranjería, Hungría). (9)

19. Esta resolución se basó en un informe de la Alkotmányvédelmi Hivatal (Oficina para la protección de la Constitución, Hungría), según el que M. D. suponía una amenaza real, directa y grave para la seguridad nacional, por lo que debía abandonar el país. (10)

20. El 27 de agosto de 2018, la policía de extranjería constató que el derecho de residencia de M. D. había expirado, lo que fue confirmado por la misma autoridad, en segunda instancia administrativa, el 26 de noviembre de 2018.

21. El 28 de mayo de 2019, el Fővárosi Törvényszék (Tribunal General de la Capital, Hungría) anuló la decisión de 26 de noviembre de 2018 (11) y ordenó a las autoridades de extranjería tramitar un nuevo procedimiento en el que sopesasen todas las...