La regolazione delle reti delle comunicazioni e dell'energia nel diritto dell'Unione europea

• Author: Giandonato Caggiano
• Pages: 41-64

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Giandonato Caggiano

La regolazione delle reti delle

comunicazioni e dell’energia

nel diritto dell’Unione europea

S: 1. Premessa. – 2. Il rapporto tra regolazione e concorrenza. – 3. La base giuridica

della regolazione. – 4. La giurisprudenza della Corte di giustizia. – 5. I poteri delle autorità

nazionali di regolazione. – 6. I principi applicabili ai servizi di rete: regime, abusi e rimedi.

– 7. Le reti per le comunicazioni elettroniche. – 8. Segue: le reti di nuova generazione. – 9.

Le reti dell’elettricità e del gas. – 10. Conclusioni.

1. La politica della concorrenza ed il ravvicinamento delle legislazioni sono

i capisaldi dell’integrazione del mercato (diventato nel tempo “comune”,

“unico”, “interno”). La “regolamentazione ex ante”1 (d’ora in poi: regolazione)

ha quale obiettivo prioritario l’eliminazione delle “distorsioni sensibili” della

concorrenza, tramite specifici meccanismi finalizzati al superamento di criticità

strutturali o di rischio di segmentazioni nazionali del mercato.

Le modifiche del Trattato di Lisbona affermano il principio della prevalenza

del mercato su quello della concorrenza2. La politica della concorrenza, che non è

inclusa negli obiettivi dell’integrazione, ha per oggetto la “definizione delle regole

1 La dottrina inglese utilizza la terminologia “Sector-Specic Regulation”; quella italiana

“regolazione pro-concorrenziale”. Sulla materia, v. R. B, M. C, Understanding Regu-

lation: Theory, Strategy and practice, Oxford, 1999; G. T, M. D’ (a cura di), Rego-

lazione e concorrenza, Bologna, 2001; G. M, L. P, E. P, La regolazione dei

servizi infrastrutturali. Teoria e pratica, Bologna, 2001; P. J. S, A. S, Common Fea-

tures of Community Law Regulation in the Network-Bound Sectors, in CML Rev., 2001, p. 87 ss.;

M. C, P. C, Pre-emptive Competition Policy Meets Regulatory Anti-trust, in ECLR,

2005, p. 481 ss.; S. B, Il diritto comunitario della concorrenza e l’integrazione dei mer-

cati, Milano, 2005; H. S B, Regulatory Competition and the European Har-

monisation Process, in EBLR, 2006; M. F. H, Competition Policy and Sector-Specic

Regulation for Network Industries, in Max Planck Institute for Research on Collective Goods

Reprint, Bonn, 2008, n. 29 (reperibile on line); G. Monti, Managing the Intersection of Utilities

Regulation and EC Competition Law, in Comp. L. Rev., 2008, p. 123 ss.; F. D P, La disci-

plina delle reti nel diritto dell’economia, Padova, 2008; M. S, Sector-Specic Regulation

and Competition Law: Between Convergence and Divergence, in EPL, 2009, p. 257 ss.; M. F-

, M. R (Hrsg.), Regulierungsrecht, München, 2010; E. R, Regulatory Autonomy in

the EU and WTO: Dening and Defending Its Limits, in JWT, 2010, p. 877 ss.

2 Sulla questione del valore costituzionale della concorrenza, v. G. Monti, op. cit., p. 123 ss.

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di concorrenza necessarie al funzionamento del mercato interno” (art. 3, par.1, lett.

b) TFUE). Un’“economia sociale di mercato altamente competitiva” diventa una

specifica caratterizzazione dell’integrazione europea3. Il Protocollo sul mercato

interno e sulla concorrenza (Protocollo n. 27 allegato al TUE e al TFUE) afferma

che il mercato interno deve comprendere un sistema che assicuri che la concor-

renza non sia falsata. È ancora presto però per poter dire se sia stata introdotta una

gerarchia assiologica tra due valori di pari rango costituzionale. In ogni caso,

secondo il principio “lex specialis derogat legi generali”, la regolazione prevale

sulla concorrenza. Quando la regolazione si dimostri inadeguata a rimuovere le

situazioni anticompetitive nel mercato, si applicheranno le norme antitrust ai com-

portamenti illeciti dell’impresa dominante o delle pratiche concertate tra imprese.

L’oggetto specifico di questo lavoro riguarda l’accesso dei terzi alle infrastrut-

ture di rete dell’operatore storico (incumbent) con “significativo potere di mercato”

(SPM). Nell’attuale contesto economico4, l’intervento pubblico è, infatti, indiriz-

zato soprattutto a correggere il funzionamento del mercato, tramite l’apertura alla

concorrenza di un segmento importante del mercato, quale l’infrastruttura di rete.

Queste ultime sono spesso non-duplicabili nell’interesse pubblico, in considera-

zione dei costi di costruzione e dell’insostenibilità ambientale (monopolio natu-

rale). Costruite grazie alla fiscalità generale all’epoca delle imprese titolari di diritti

esclusivi (monopolio legale), richiedono comunque, nel tempo, elevati costi di

manutenzione e investimenti per l’innovazione tecnologica5.

La regolazione ha carattere asimmetrico in quanto si applica solo ai sog-

getti che dispongono della rete dal cui accesso dipende l’attività dei concor-

3 V. la comunicazione della Commissione del 27 ottobre 2010, Verso un atto per il mercato

unico. Per un’economia sociale di mercato altamente competitiva, COM(2010)608 def.

Sull’eliminazione della concorrenza tra gli obiettivi del nuovo TUE e le prospettive dell’economia

sociale di mercato, v. P. D P, Sulla libera concorrenza ed economia sociale nel Trattato

di Lisbona, in DPCE, 2009, p. 81 ss.; G. C, Alla ricerca del modello sociale europeo. Il

contributo del Rapporto Monti e del Programma Europa 2020, in Sud in Europa, 2010, n. 3, p. 3 s.

4 Dal punto di vista della teoria economica, la necessità della regolazione è costituita dai “fal-

limenti di mercato” o dai “mercati mancanti”, vale a dire resistenti ad un corretto funzionamento

sulla base dei comportamenti economici degli operatori. Infatti, le forze di mercato dovrebbero

essere sufcienti a consentire il raggiungimento del benessere collettivo, ove non siano presenti

particolari criticità nel mercato. La regolazione accompagna la progressiva maturazione di alcuni

mercati tramite l’eliminazione delle difcoltà strutturali. In particolare, ciò accade nei servizi a

rete, perché i monopoli di carattere legale o naturale impediscono al mercato di raggiungere il

“teorema dell’economia del benessere”. V. M. C, J. P, International Handbook of Eco-

nomic Regulation, Cheltenham-Northampton, 2006, a tal ne rilevano la diffusione delle in-

formazioni sulla tecnologia e sulla funzione di costo; la riduzione dei costi di transazione e la

qualità dei contratti. In presenza di asimmetria informativa, il regolatore deve essere comunque in

grado di imporre condizioni di massima efcienza (price cap, revenue cap), tramite il confronto

con i riferimenti di settore (benchmark). Grande rilievo assumono i meccanismi di soluzione delle

controversie (rinegoziazione dei contratti, processi arbitrali, ruolo delle corti): v. J. M. G,

Regulating Networks in the New Economy, EUI Working Papers, 2009, n. 5.

5 V. le conclusioni dell’Avvocato generale Mazák, del 2 settembre 2010, causa C-52/09, Kon-

kurrensverket c. TeliaSonera Sverige AB, non ancora pubblicate in Raccolta, punto 27.