Opinion of Advocate General Sharpston delivered on 21 March 2019.

• Jurisdiction: European Union
• ECLI: ECLI:EU:C:2019:244
• Date: 21 March 2019
• Docket Number: C-526/17
• Celex Number: 62017CC0526
• Procedure Type: Recurso por incumplimiento – fundado
• Court: Court of Justice (European Union)

CONCLUSIONS DE L’AVOCATE GÉNÉRALE

MME ELEANOR SHARPSTON

présentées le 21 mars 2019 ( 1 )

Affaire C‑526/17

Commission européenne

contre

République italienne

« Manquement d’État – Directive 2004/18/CE sur la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services – Concession de travaux publics – Prorogation d’une concession existante pour la construction et l’exploitation d’une autoroute sans publication d’un avis de marché »

1. En 1969, un contrat de concession de travaux publics a été attribué, en l’absence de procédure de passation de marché public, pour la construction d’une autoroute entre Livourne et Civitavecchia sur la côte ouest de l’Italie. Le contrat a ensuite été modifié par d’autres contrats en 1987, 1999 et 2009. Aucun de ces contrats ultérieurs n’a été précédé d’une procédure de passation de marché public.

2. La Commission européenne a engagé la présente procédure d’infraction au titre de l’article 258 TFUE à l’encontre de la République italienne. Elle considère que le contrat conclu en 2009 constituait une modification substantielle par rapport au contrat initial et qu’une procédure de passation de marché public aurait donc dû être engagée conformément à la directive 2004/18/CE ( 2 ). La République italienne conteste cette allégation.

Cadre juridique

Le droit de l’Union

3. L’article 1er, paragraphe 2, de la directive 2004/18 définit les « marchés publics de travaux » comme « des marchés publics ayant pour objet soit l’exécution, soit conjointement la conception et l’exécution de travaux relatifs à une des activités mentionnées à l’annexe I [ ( 3 )] ou d’un ouvrage, soit la réalisation, par quelque moyen que ce soit, d’un ouvrage répondant aux besoins précisés par le pouvoir adjudicateur ». Cette disposition prévoit également qu’« [u]n “ouvrage” est le résultat d’un ensemble de travaux de bâtiment ou de génie civil destiné à remplir par lui-même une fonction économique ou technique ». L’article 1er, paragraphe 3, définit la « concession de travaux publics » comme « un contrat présentant les mêmes caractéristiques qu’un marché public de travaux, à l’exception du fait que la contrepartie des travaux consiste soit uniquement dans le droit d’exploiter l’ouvrage, soit dans ce droit assorti d’un prix ».

4. L’article 2 de la directive 2004/18 prévoit que « [l]es pouvoirs adjudicateurs traitent les opérateurs économiques sur un pied d’égalité, de manière non discriminatoire et agissent avec transparence ».

5. Aux termes de l’article 56 de la directive 2004/18, les règles applicables aux concessions de travaux publics « s’applique[nt] à tous les contrats de concession de travaux publics conclus par les pouvoirs adjudicateurs lorsque la valeur de ces contrats égale ou dépasse 5150000 EUR» ( 4 ).

6. L’article 58 de la directive 2004/18 dispose : « 1. Les pouvoirs adjudicateurs désireux d’avoir recours à la concession de travaux publics font connaître leur intention au moyen d’un avis. 2. Les avis concernant les concessions de travaux publics comportent les informations visées à l’annexe VII C et, le cas échéant, tout autre renseignement jugé utile par le pouvoir adjudicateur, selon le format des formulaires standard adoptés par la Commission conformément à la procédure visée à l’article 77, paragraphe 2. 3. Ces avis sont publiés conformément à l’article 36, paragraphes 2 à 8. 4. L’article 37 concernant la publication des avis est également d’application pour les concessions de travaux publics. »

7. L’article 61 de la directive 2004/18 dispose : « La présente directive ne s’applique pas aux travaux complémentaires qui ne figurent pas dans le projet initialement envisagé de la concession ni dans le contrat initial et qui sont devenus nécessaires, à la suite d’une circonstance imprévue, à l’exécution de l’ouvrage tel qu’il y est décrit, que le pouvoir adjudicateur confie au concessionnaire, à condition que l’attribution soit faite à l’opérateur économique qui exécute cet ouvrage : – lorsque ces travaux complémentaires ne peuvent être techniquement ou économiquement séparés du marché initial sans inconvénient majeur pour les pouvoirs adjudicateurs, ou – lorsque ces travaux, quoiqu’ils soient séparables de l’exécution du marché initial, sont strictement nécessaires à son perfectionnement. Toutefois, le montant cumulé des marchés passés pour les travaux complémentaires ne doit pas dépasser 50 % du montant de l’ouvrage initial faisant l’objet de la concession. »

8. Aux termes de l’article 80, paragraphe 1, de la directive 2004/18, « [l]es États membres mettent en vigueur les dispositions législatives, réglementaires et administratives nécessaires pour se conformer à la présente directive au plus tard le 31 janvier 2006 ».

Cadre factuel et procédural

Le contrat de 1969

9. Le 23 octobre 1969, un contrat de concession de travaux publics a été conclu entre le pouvoir adjudicateur Azienda Nazionale Autonoma delle Strade (ANAS) et l’opérateur économique Società Autostrada Tirrenica (SAT) ( 5 ) (ci-après le « contrat de 1969 »).

10. L’article 1er, paragraphe 1, du contrat de 1969 indiquait que ce dernier avait pour objet la construction et l’exploitation de l’autoroute A 12 de Livourne (Cecina) à Civitavecchia (ci-après l’« autoroute ») ( 6 ). L’article 1er, paragraphe 2, précisait que la longueur totale de l’autoroute était de « 237 km environ ».

11. L’article 7 de ce contrat prévoyait que « la concession se terminera[it] à la fin de la trentième année suivant le début de l’exploitation de la totalité de l’autoroute ; en tout état de cause, sans préjudice des dispositions prévues au cinquième et au sixième paragraphes de l’article 5, le terme ne pourra[it] pas dépasser la trentième année à partir de la date d’achèvement des travaux prévue dans le plan général d’exécution des travaux dont il est question au premier et au deuxième paragraphes de l’article 5 ».

Le contrat de 1987

12. Le 14 octobre 1987, un autre contrat a été conclu entre les mêmes parties (ci-après le « contrat de 1987 »). Selon le gouvernement italien, ce contrat a remplacé l’article 7 du contrat de 1969 par une disposition libellée comme suit : « La durée de la présente concession est fixée à trente ans à partir de la date d’ouverture à la circulation de l’ensemble de l’autoroute. »

Le contrat de 1999

13. Le 7 octobre 1999, un autre contrat a été conclu entre les mêmes parties (ci-après le « contrat de 1999 »). L’article 2, paragraphe 1, dudit contrat était libellé comme suit : « La présente convention régit entre le concédant et le concessionnaire l’exploitation du tronçon Livourne‑Cecina, de 36,6 km, ouvert à la circulation le 3 juillet 1993 et qui constitue une partie de l’autoroute A 12 Livourne‑Civitavecchia, donnée en concession de construction et d’exploitation à SAT. »

14. L’article 2, paragraphe 3, du contrat de 1999 prévoyait en outre : « Dès que les conditions de droit et de fait pour la poursuite du programme de construction donné en concession seront réunies, un avenant sera conclu pour arrêter le cadre conventionnel de la construction et de l’exploitation des deux autres tronçons, Cecina-Grosseto et Grosseto‑Civitavecchia. »

15. L’article 23 intitulé « Durée de la concession » prévoyait que « la concession vien[drait] à son terme le 31 octobre 2028 ».

Le contrat de 2009

16. Le 11 mars 2009, un autre contrat a été conclu entre les mêmes parties (ci‑après le « contrat de 2009 »). La partie introductive du contrat prévoyait entre autres : « [L]e 7 octobre 1999, ANAS et SAT ont conclu une convention novatoire, approuvée par décret du 21 décembre 1999 et enregistrée auprès de la Cour des comptes le 11 avril 2000, qui a remplacé la convention précédente du 23 octobre 1969 et son avenant du 14 octobre 1987 et qui a notamment prévu que la concession arrivait à échéance le 31 octobre 2028. »

17. Aux termes de l’article 1.4 du contrat de 2009, « les parties conviennent qu’elles n’ont aucun droit, intérêt ou prétention, actuel ou futur, dont elles pourraient se prévaloir au titre de la convention du 7 octobre 1999 ou de tout acte ou mesure adopté avant la conclusion de la présente convention ».

18. L’article 2.1 dudit contrat stipulait : « La présente convention unique régit intégralement et exclusivement la relation entre le concédant et le concessionnaire pour la conception, la construction et l’exploitation de tous les travaux précédemment attribués en concession par la convention conclue avec ANAS le 7 octobre 1999 : a) A 12 Livourne – Cecina (Rosignano), 36,6 km (ouverte à la circulation le 3 juillet 1993) ; b) Cecina (Rosignano) – Grosseto, 110,5 km ; c) Grosseto – Civitavecchia, 95,5 km, soit 242,6 km. »

19. L’article 4.1, première partie, du contrat de 2009 prévoyait : « [L]e terme de la concession pour l’achèvement de l’autoroute Cecina (Rosignano) – Civitavecchia est fixé au 31 décembre 2046, compte tenu des suspensions de la phase de réalisation des travaux indiquées dans l’introduction et de l’article 143 du décret-législatif no 163 de 2006. »

20. Aux termes de l’article 4.1, seconde partie, de ce contrat, « [à] défaut d’approbation par l’organisme concédant, pour le 31 décembre 2012, du projet définitif et du plan économique et financier (PEF) y afférent, pour la réalisation du tronçon Cecina – Civitavecchia, les parties conviendront des effets sur le plan économique et financier, y...