MEO – Serviços de Comunicações e Multimédia SA v Autoridade da Concorrência.

• Jurisdiction: European Union
• ECLI: ECLI:EU:C:2017:1020
• Date: 20 December 2017
• Celex Number: 62016CC0525
• Court: Court of Justice (European Union)
• Procedure Type: Reference for a preliminary ruling
• Docket Number: C-525/16

CONCLUSIONES DEL ABOGADO GENERAL

SR. NILS WAHL

presentadas el 20 de diciembre de 2017 ( 1 )

Asunto C‑525/16

MEO — Serviços de Comunicações e Multimédia, S.A.,

contra

Autoridade da Concorrência

[Petición de decisión prejudicial planteada por el Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão (Tribunal de Competencia, Regulación y Supervisión, Portugal)]

«Procedimiento prejudicial — Posición dominante — Competencia — Abuso de posición dominante — Artículo 102 TFUE, párrafo segundo, letra c) — Concepto de “desventaja competitiva” — Precios discriminatorios en el mercado descendente — Gestión de derechos afines a los derechos de autor — Televisión de pago»

1. ¿Pueden las autoridades competentes en materia de competencia subsumir en el artículo 102 TFUE la aplicación de precios diferenciados por parte de una entidad determinada? En caso afirmativo, ¿en qué condiciones? ¿Implica la apreciación en ese contexto de un abuso de posición dominante en el sentido de dicho artículo un umbral de minimis?

2. Esas son, en esencia, las cuestiones que plantea la presente petición de decisión prejudicial que versa, más concretamente, sobre la interpretación del artículo 102 TFUE, párrafo segundo, letra c), según el cual puede constituir una práctica abusiva de una posición dominante, en particular, el hecho de «aplicar a terceros contratantes condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que ocasionen a estos una desventaja competitiva».

3. Esta petición se ha presentado en el marco de un litigio entre MEO — Serviços de Comunicações e Multimédia, S.A. (en lo sucesivo, «MEO»), y la Autoridade da Concorrência (Autoridad de la Competencia, Portugal; en lo sucesivo, «AdC»), en relación con la decisión de esta última de archivar sin ulterior trámite la denuncia presentada por MEO contra GDA — Cooperativa de Gestão dos Direitos dos Artistas Intérpretes Ou Executantes (Cooperativa de Gestión de los Derechos de Artistas Intérpretes o Ejecutantes, Portugal; en lo sucesivo, «GDA») en relación con un supuesto abuso de posición dominante en el ámbito de los derechos afines a los derechos de autor de artistas intérpretes o ejecutantes.

4. Desde mi punto de vista, este asunto brinda la oportunidad de precisar que, con independencia de la existencia de una práctica de diferenciación de precios que, tomada de forma aislada, no resulta problemática desde el punto de vista de la competencia, lo que constituye un abuso de posición dominante es que dicho comportamiento falsee la competencia o afecte a la situación competitiva de los socios comerciales. Por lo tanto, no cabe presumir que las prácticas de diferenciación de precios generan una «desventaja competitiva» sin examinar de todas las circunstancias del asunto concreto, en particular, cuando se está en presencia de una discriminación llamada de «segunda línea».

Marco jurídico

Derecho de la Unión

5. El artículo 3, apartado 1, última frase, del Reglamento (CE) n.o 1/2003 ( 2 ) dispone que, «cuando las autoridades de competencia de los Estados miembros o los órganos jurisdiccionales nacionales apliquen el Derecho nacional de la competencia a una práctica abusiva prohibida por el artículo [102 TFUE], aplicarán también a la misma el artículo [102 TFUE]».

Derecho portugués

6. El artículo 11, apartados 1 y 2, letra c), del Novo Regime Juridíco da Concorrência (Nuevo régimen de competencia) ( 3 ) tiene el mismo tenor que el artículo 102 TFUE, párrafo segundo, letra c).

Litigio principal, cuestiones prejudiciales y procedimiento ante el Tribunal de Justicia

7. GDA es una sociedad cooperativa de gestión colectiva de derechos de artistas e intérpretes sin ánimo de lucro que gestiona los derechos afines a los derechos de autor de sus miembros y de los miembros de las sociedades extranjeras homólogas con las que ha concluido un contrato de representación y/o de reciprocidad.

8. En este contexto, la actividad principal de GDA es la percepción de cánones procedentes del ejercicio de los derechos afines y la distribución de su importe a sus titulares. Aunque no dispone de un monopolio legal, actualmente es el único organismo encargado de la gestión colectiva de derechos afines de los artistas activa en Portugal.

9. Entre las empresas que utilizan el repertorio de los miembros de GDA, o de los miembros de organismos extranjeros análogos con los que GDA ha celebrado contratos de representación o de reciprocidad, figuran los proveedores de ofertas al consumidor del servicio de transmisión de la señal de televisión y de su respectivo contenido a cambio del pago de un importe determinado.

10. La demandante en el litigio principal, MEO, es uno de esos proveedores y cliente de GDA.

11. Entre 2008 y 2014, GDA aplicó tres tarifas distintas a dichos proveedores en el marco del servicio mayorista. Entre 2010 y 2013, GDA aplicó dichas tarifas de forma simultánea.

12. De los autos presentados al Tribunal de Justicia se desprende que la tarifa aplicada a MEO se estipuló en virtud de una decisión adoptada el 10 de abril de 2012 por un tribunal arbitral de conformidad con el Derecho aplicable. ( 4 )

13. El 24 de junio y el 22 de octubre de 2014, PT Comunicações, S.A., predecesora de MEO, presentó ante la AdC una denuncia contra GDA por un supuesto abuso de posición dominante. MEO alegaba que ese abuso se derivaba del hecho de que GDA imponía precios excesivos en lo que respecta a la aplicación de los derechos afines de los artistas intérpretes y ejecutantes y que, además, le aplicaba condiciones distintas de las que aplicaba a otro cliente, NOS Comunicações, S.A. (en lo sucesivo, «NOS»).

14. El 19 de marzo de 2015, la AdC abrió una investigación que concluyó con el archivo de la denuncia mediante decisión de 3 de marzo de 2016, debido a que los hechos objeto del procedimiento no acreditaban de forma suficiente que se hubiera cometido un abuso de posición dominante.

15. En particular, la AdC señaló que, aun suponiendo que GDA tuviera efectivamente una posición dominante en el mercado controvertido y que su comportamiento fuera considerado un trato desigual para prestaciones equivalentes, la diferencia de tarifas aplicadas a los distintos proveedores de servicios minoristas de acceso al servicio de televisión y de los costes medios soportados por MEO y NOS en el marco del servicio mayorista en cuestión no permitía concluir que existiera un efecto restrictivo de la competencia resultante, en particular, de un deterioro de la posición competitiva de MEO.

16. Según la AdC, no cabe considerar que un proveedor de servicios minoristas de acceso a la señal de televisión sufra una desventaja competitiva con respecto a los demás. A su parecer, la interpretación según la cual un simple comportamiento discriminatorio por parte de una empresa que ocupa una posición dominante entraña automáticamente una vulneración del artículo 102 TFUE, párrafo segundo, letra c), va en contra de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia.

17. MEO interpuso recurso contra la decisión de archivo de la AdC alegando, en particular, que dicha autoridad había interpretado incorrectamente el artículo 102 TFUE, párrafo segundo, letra c), pues en lugar de apreciar el criterio de la desventaja competitiva según lo interpreta la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, examinó si se había producido una distorsión significativa y cuantificable de la competencia.

18. Según el órgano jurisdiccional remitente, la decisión de archivo sin ulterior trámite de la AdC se basó en el hecho de que la diferencia de tarifas con respecto al coste medio era escasa, por lo que dichas tarifas no podían perjudicar la posición competitiva de MEO y esta podía asimilar la diferencia. Además, la cuota de mercado de MEO relativa al servicio minorista de acceso a la señal de televisión mediante abono se incrementó durante ese período. ( 5 )

19. El órgano jurisdiccional remitente señala que, en el marco del procedimiento principal, MEO ha facilitado datos relativos a los costes respectivamente soportados por MEO y por NOS. Esas tablas recogen, por un lado, el coste total y el coste medio por consumidor soportados respectivamente por MEO y por NOS y, por otro, el beneficio y la rentabilidad de MEO durante el período de referencia, es decir entre 2010 y 2013. ( 6 )

20. Según el órgano jurisdiccional remitente, no puede excluirse que la capacidad competitiva de MEO se haya visto afectada por esa diferencia de precios. De la jurisprudencia del Tribunal de Justicia se desprende que determinados comportamientos discriminatorios frente a los socios comerciales pueden dar lugar de forma intrínseca a una desventaja competitiva. Sin embargo, el órgano jurisdiccional remitente estima que el Tribunal de Justicia aún no se ha pronunciado de forma clara sobre el concepto de «desventaja competitiva» a efectos de la aplicación del artículo 102 TFUE, párrafo segundo, letra c).

21. En este contexto, el Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão (Tribunal de Competencia, Regulación y Supervisión, Portugal) decidió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia las siguientes cuestiones prejudiciales: «1) En el caso de que en un procedimiento sancionador consten indicios o pruebas de hechos relativos a los efectos de una eventual práctica tarifaria discriminatoria seguida por una empresa situada en posición dominante sobre una de las empresas minoristas, que se ve perjudicada en relación con sus competidores, ¿depende el que se considere que este comportamiento...