Opinion of Advocate General Sharpston delivered on 26 October 2017.

• Jurisdiction: European Union
• ECLI: ECLI:EU:C:2017:821
• Celex Number: 62016CC0082
• Court: Court of Justice (European Union)
• Date: 26 October 2017

CONCLUSIONES DE LA ABOGADO GENERAL

SRA. ELEANOR SHARPSTON

presentadas el 26 de octubre de 2017 ( 1 )

Asunto C‑82/16

K.A.,

M.Z.,

M.J.,

N.N.N.,

O.I.O.,

R.I.,

B.A.

contra

Belgische Staat

[Petición de decisión prejudicial planteada por el Raad voor Vreemdelingenbetwistingen (Consejo del Contencioso de Extranjería, Bélgica)]

«Procedimiento prejudicial — Ciudadanía de la Unión — Artículo 20 TFUE — Solicitud presentada por un nacional de un tercer país para residir en el Estado miembro de un ciudadano de la Unión que nunca ha ejercido sus derechos de libre circulación — Práctica administrativa nacional de no examinar las solicitudes de permiso de residencia con fines de reagrupación familiar cuando el nacional del tercer país interesado está sujeto a una prohibición de entrada válida y definitiva con arreglo al Derecho nacional — Artículos 7 y 24 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea — Directiva 2008/115/CE»

1. Mediante la presente petición de decisión prejudicial, se solicita al Tribunal de Justicia, en esencia, orientación acerca de si el Derecho de la Unión se opone a la práctica administrativa nacional de no examinar las solicitudes de permiso de residencia presentadas por nacionales de terceros países con fines de reagrupación familiar con un ciudadano de la Unión, cuando dicho ciudadano nunca ha ejercido sus derechos de libre circulación consagrados en los Tratados. La práctica administrativa controvertida es aplicada por las autoridades nacionales competentes cuando el nacional de un tercer país está sujeto a una prohibición de entrada con arreglo al Derecho nacional y, en consecuencia, está obligado a abandonar no solo Bélgica (el Estado en cuestión), sino también el territorio de los Estados miembros en su conjunto. El Raad voor Vreemdelingenbetwistingen (Consejo del Contencioso de Extranjería, Bélgica) pregunta, en particular, si esta práctica es compatible con el artículo 20 TFUE, interpretado a la luz de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea ( 2 ) y de la Directiva 2008/115/CE, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular. ( 3 ) Si el artículo 20 TFUE entra en juego, el órgano jurisdiccional remitente pregunta cuáles son los factores que han de tenerse en cuenta para evaluar si existe una relación de dependencia entre el ciudadano de la Unión y el nacional del tercer país de que se trate.

Derecho de la Unión

Carta

2. El artículo 7 de la Carta establece que toda persona tiene derecho al respeto de su vida familiar. ( 4 )

3. El artículo 24 se titula «Derechos del niño». Éste prevé: «1. Los niños tienen derecho a la protección y a los cuidados necesarios para su bienestar. Podrán expresar su opinión libremente. Ésta será tenida en cuenta para los asuntos que les afecten, en función de su edad y madurez. 2. En todos los actos relativos a los niños llevados a cabo por autoridades públicas o instituciones privadas, el interés superior del niño constituirá una consideración primordial. 3. Todo niño tiene derecho a mantener de forma periódica relaciones personales y contactos directos con su padre y con su madre, salvo si ello es contrario a sus intereses.»

4. Con arreglo al artículo 51, apartado 1, las disposiciones de la Carta están dirigidas a los Estados miembros únicamente cuando apliquen el Derecho de la Unión. ( 5 )

Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea

5. El artículo 20 TFUE, apartado 1, crea la ciudadanía de la Unión y dispone que «toda persona que ostente la nacionalidad de un Estado miembro» es ciudadano de la Unión. En virtud del artículo 20 TFUE, apartado 2, letra a), los ciudadanos de la Unión tienen el derecho «de circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros».

Directiva 2004/38/CE

6. La Directiva 2004/38/CE ( 6 ) establece las condiciones que rodean el ejercicio del derecho de libre circulación y residencia en el territorio de la Unión, el derecho de residencia permanente y las limitaciones a estos derechos. La Directiva se aplica a cualquier ciudadano de la Unión que se traslade a, o resida en, un Estado miembro (Estado miembro de acogida) distinto del Estado del que tenga la nacionalidad, así como a los miembros de su familia que le acompañen o se reúnan con él. ( 7 )

Directiva sobre el retorno

7. Los considerandos de la Directiva sobre el retorno indican que ésta tiene como finalidad establecer un conjunto de normas aplicable a todos los nacionales de terceros países que no cumplen o que han dejado de cumplir las condiciones de entrada, estancia o residencia en un Estado miembro. ( 8 ) La finalización de la situación irregular de nacionales de terceros países debe llevarse a cabo mediante un procedimiento justo y transparente. De conformidad con los principios generales del Derecho de la Unión, las decisiones que se tomen en el marco de la Directiva sobre el retorno deben adoptarse de manera individualizada y fundándose en criterios objetivos, lo que implica que se deben tener en cuenta otros factores además del mero hecho de la situación irregular de la persona en cuestión. ( 9 ) El interés superior del niño y el respeto de la vida familiar deben ser consideraciones primordiales de los Estados miembros al aplicar la Directiva sobre el retorno. ( 10 ) Se afirma que la Directiva respeta los derechos fundamentales. ( 11 )

8. El artículo 1 prevé que la Directiva sobre el retorno establece normas y procedimientos comunes que deberán aplicarse en los Estados miembros para el «retorno» de los nacionales de terceros países en situación irregular, de conformidad con, en particular, los derechos fundamentales como principios generales del Derecho de la Unión.

9. Con arreglo al artículo 2, apartado 1, los nacionales de terceros países en situación irregular en el territorio de un Estado miembro están incluidos en el ámbito de aplicación de la Directiva.

10. El artículo 3, apartado 1, define «nacional de un tercer país» como «cualquier persona que no sea ciudadano de la Unión en el sentido del [artículo 20 TFUE, apartado 1,] y que no sea un beneficiario del derecho [de la Unión] a la libre circulación con arreglo a la definición del artículo 2, apartado 5, del Código de fronteras Schengen». ( 12 ) El artículo 3, punto 2, define «situación irregular» como «la presencia en el territorio de un Estado miembro de un nacional de un tercer país que no cumple o ha dejado de cumplir las condiciones de entrada establecidas en el artículo 5 del Código de fronteras Schengen u otras condiciones de entrada, estancia o residencia en ese Estado miembro». ( 13 ) Se entenderá por «decisión de retorno»«una decisión o acto de naturaleza administrativa o judicial por el que se declare irregular la situación de un nacional de un tercer país y se imponga o declare una obligación de retorno» (artículo 3, punto 4). Se entenderá por «expulsión» la ejecución de la obligación de retornar, es decir, el transporte físico fuera del Estado miembro (artículo 3, punto 5). Una «prohibición de entrada» es «una decisión o acto de naturaleza administrativa o judicial por el que se prohíba la entrada y la estancia en el territorio de los Estados miembros por un período de tiempo determinado, unida a una decisión de retorno» (artículo 3, punto 6). Los menores y los menores no acompañados están incluidos en la definición de «personas vulnerables» que figura en el artículo 3, punto 9.

11. De conformidad con el artículo 5, los Estados miembros están obligados a tener debidamente en cuenta, en particular, el interés superior del niño y la vida familiar al aplicar la Directiva.

12. En virtud del artículo 6, apartado 1, los Estados miembros deberán dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio. ( 14 )

13. La regla general prevista en el artículo 7, apartado 1, es que la decisión de retorno deberá establecer un plazo adecuado para la salida voluntaria. Este plazo podrá prorrogarse atendiendo a las circunstancias concretas del caso de que se trate, como los vínculos familiares y sociales, conforme a lo dispuesto en el artículo 7, apartado 2. Si, en particular, la persona de que se trate representara un riesgo para el orden público, los Estados miembros podrán abstenerse de conceder un plazo para la salida voluntaria, con arreglo al artículo 7, apartado 4. El artículo 8 regula la ejecución de las decisiones de retorno mediante la expulsión del nacional del tercer país en cuestión. Se deberán realizar trámites específicos para el retorno y la expulsión de menores no acompañados, teniendo debidamente en cuenta el interés superior del niño, de conformidad con el artículo 10.

14. El artículo 11 se titula «Prohibición de entrada». Tiene el siguiente tenor: «1. Las decisiones de retorno deberán ir acompañadas de una prohibición de entrada: a) si no se ha concedido ningún plazo para la salida voluntaria, o b) si la obligación de retorno no se ha cumplido. En otros casos, las decisiones de retorno podrán ir acompañadas de una prohibición de entrada. 2. La duración de la prohibición de entrada se determinará con la debida consideración de todas las circunstancias pertinentes del caso concreto y, en principio, su vigencia no excederá de cinco años. Podrá sin embargo exceder de cinco años si el nacional de un tercer país representa una amenaza grave para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional. 3. Los Estados miembros considerarán la posibilidad de revocar o...