Lämmerzahl GmbH v Freie Hansestadt Bremen.

• Jurisdiction: European Union
• ECLI: ECLI:EU:C:2007:329
• Docket Number: C-241/06
• Celex Number: 62006CC0241
• Court: Court of Justice (European Union)
• Procedure Type: Reference for a preliminary ruling
• Date: 07 June 2007

CONCLUSIONS DE L’AVOCAT GÉNÉRAL

M^me ELEANOR Sharpston

présentées le 7 juin 2007 (1)

Affaire C‑241/06

Lämmerzahl GmbH

contre

Freie Hansestadt Bremen

[demande de décision préjudicielle formée par le Hanseatisches Oberlandesgericht (Allemagne)]

«Demande de décision préjudicielle – Marchés publics – Seuils communautaires – Recours contre les décisions en matière de passation de marchés de fournitures et de travaux – Principe d’effectivité – Délais – Choix erroné de la procédure nationale de passation de marchés publics – Exclusion générale des procédures de recours ouvertes par le droit communautaire»

1. Le présent recours préjudiciel formé par le Hanseatisches Oberlandesgericht (Brême, Allemagne) interroge principalement la Cour sur le point de savoir si le droit communautaire fait obstacle à ce qu’un soumissionnaire soit privé du droit conféré par la directive 89/665/CEE (2) d’exercer un recours contre une décision prise par un pouvoir adjudicateur au motif qu’il n’a pas contesté dans les délais impartis en droit national une décision qui a indûment exclu la procédure d’appel d’offres du champ d’application de ladite directive.

2. La requérante dans l’affaire au principal avait soumissionné sans succès un marché portant sur un logiciel qui avait fait l’objet d’une procédure d’appel d’offres nationale. Elle s’est plainte par la suite de ce que, premièrement, il aurait dû y avoir une procédure d’appel d’offres communautaire, parce que le seuil pertinent avait été dépassé et, deuxièmement, la décision d’attribution subséquente était illicite. Ces griefs ont été déclarés irrecevables au motif que le délai imparti pour attaquer le choix de la procédure était expiré, de sorte que la procédure de recours en matière de marchés publics entrant dans le champ d’application du droit communautaire n’était pas ouverte.

3. Le recours préjudiciel invite la Cour à poursuivre son examen des circonstances dans lesquelles la fixation de délais pour exercer un recours contre des décisions en matière de marchés publics est susceptible de porter atteinte au principe d’effectivité qui sous-tend la directive 89/665.

Législation applicable

Directive 89/665

4. La directive 89/665 vise à garantir que les procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services prévues par les directives communautaires pertinentes soient effectivement appliquées. Elle le fait en prévoyant un régime de voies de recours et de mesures correctrices en cas de violations.

5. Les considérants suivants de la directive 89/665 présentent une pertinence:

«[...] les directives communautaires en matière de marchés publics, et notamment la directive 71/305/CEE du Conseil, du 26 juillet 1971, portant coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux [(3)], [...] ne contiennent pas de dispositions spécifiques permettant d’en garantir l’application effective [premier considérant];

[...] les mécanismes existant actuellement, tant sur le plan national que sur le plan communautaire, pour assurer cette application ne permettent pas toujours de veiller au respect des dispositions communautaires, en particulier à un stade où les violations peuvent encore être corrigées [deuxième considérant];

[...] l’ouverture des marchés publics à la concurrence communautaire nécessite un accroissement substantiel des garanties de transparence et de non-discrimination et [...] il importe, pour qu’elle soit suivie d’effets concrets, qu’il existe des moyens de recours efficaces et rapides en cas de violation du droit communautaire en matière de marché public ou des règles nationales transposant ce droit [troisième considérant];

[...] la brièveté des procédures exige un traitement urgent des violations mentionnées ci-dessus [cinquième considérant];

[...]»

6. L’article 1^er de la directive 89/665 dispose:

«1. Les États membres prennent, en ce qui concerne les procédures de passation des marchés publics relevant du champ d’application des directives [...] 77/62/CEE et 92/50/CEE (4), les mesures nécessaires pour garantir que les décisions prises par les pouvoirs adjudicateurs peuvent faire l’objet de recours efficaces et, en particulier, aussi rapides que possible, dans les conditions énoncées aux articles suivants, et notamment à l’article 2 paragraphe 7, au motif que ces décisions ont violé le droit communautaire en matière de marchés publics ou les règles nationales transposant ce droit.

2. [...]

3. Les États membres assurent que les procédures de recours sont accessibles, selon des modalités que les États membres peuvent déterminer, au moins à toute personne ayant ou ayant eu un intérêt à obtenir un marché public de fournitures [...] déterminé et ayant été ou risquant d’être lésée par une violation alléguée. En particulier, ils peuvent exiger que la personne qui souhaite utiliser une telle procédure ait préalablement informé le pouvoir adjudicateur de la violation alléguée et de son intention d’introduire un recours.»

7. L’article 2 de la directive 89/665 traite des mesures correctrices qui doivent être disponibles dans le cadre des voies de recours. L’article 2, paragraphe 7, prévoit que «[l]es États membres veillent à ce que les décisions prises par les instances responsables des procédures de recours puissent être exécutées de manière efficace.»

La directive 93/36 (5)

8. L’article 10 de la directive 93/36 fixe, entre autres, les délais minimum de réception, dans les procédures ouvertes, des offres dont la valeur est au-dessus du seuil d’application des règles communautaires. L’article 10, paragraphe 1, prévoit que de telles procédures doivent restées ouvertes au minimum 52 jours à compter de l’envoi de l’avis de marché. Cette période peut être réduite, en règle générale, à une durée qui ne sera pas inférieure à 36 jours, mais qui ne sera en aucun cas inférieure à 22 jours, si un avis de préinformation a été publié dans les conditions fixées à l’article 10, paragraphe 1 bis.

La législation allemande (6)

9. La quatrième partie de la loi allemande contre les restrictions de concurrence (Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen, ci-après le «GWB») a pour objet la passation de marchés publics (7). L’article 100, paragraphe 1, prévoit que «[l]a présente partie ne s’applique qu’aux marchés qui atteignent ou excèdent les montants fixés dans les dispositions prévues à l’article 127 (‘valeurs seuils’)» (8).

10. L’article 107 du GWB a pour objet les recours formés devant la chambre des marchés publics. L’article 107, paragraphe 3, du GWB fixe les délais pour saisir la chambre des marchés publics de recours contre des violations alléguées des règles en matière de marchés publics et dispose:

«La demande est irrecevable dès lors que le demandeur s’est déjà aperçu au cours de la procédure de passation de marché de la violation alléguée et ne l’a pas immédiatement soulevée devant le pouvoir adjudicateur. La demande est également irrecevable dès lors que des violations des règles en matière de marchés publics qui étaient perceptibles (9) au vu de l’avis de marché n’ont pas été soulevées devant le pouvoir adjudicateur au plus tard à l’expiration du délai fixé dans l’avis de marché pour déposer une offre ou une candidature.»

11. Le règlement allemand relatif à la passation de marchés publics (Vergabeverordnung, ci-après la «VgV») (10) comprend, entre autres, les valeurs seuils auxquelles fait référence l’article 127, paragraphe 1, du GWB (11). À la date pertinente, l’article 2 de la VgV disposait:

«Les valeurs seuils sont:

[...]

3. pour tous les autres marchés publics de fournitures et de services: 200 000 euros».

12. La partie A du cahier de prescriptions pour les marchés publics (Verdingungsordnung für Leistungen, ci-après la «VOL/A») (12) contient des règles détaillées de passation par appels d’offres de marchés publics de fournitures et de services. L’article 17 traite, entre autres, du contenu des avis de marché. L’article 17, paragraphe 1, deuxième alinéa, sous c), dispose:

«L’avis de marché doit contenir au moins les détails suivants:

[...]

c) nature et étendue des biens ou services à fournir [...]» (13).

La procédure au principal et le recours préjudiciel

13. Le 21 mars 2005 ou avant cette date, la défenderesse au principal, la ville hanséatique libre de Brême (ci-après la «ville de Brême»), a émis un «appel d’offres national conformément à la VOL/A» pour un marché portant sur un logiciel (14). La date limite de dépôt des offres était le 12 avril 2005. L’avis de marché ne contenait aucune évaluation chiffrée de l’étendue ou de la valeur du marché. Sous la rubrique «Menge und Umfang» (quantité et étendue), il était mentionné:

«On recherche à l’intention du Senator de Brême chargé de l’emploi, de la condition féminine, de la santé, de la jeunesse et des affaires sociales un logiciel standard de traitement sur PC des dossiers dans le domaine du SGB XII (Sozialdienst Erwachsene und Wirtschaftliche Hilfen) répondant aux exigences spécifiées dans le dossier d’appel d’offres. Celui-ci peut être téléchargé gratuitement à l’adresse www.vergabe.bremen.de. [...]»

14. La société Lämmerzahl GmbH (ci-après la «société Lämmerzahl»), la requérante au principal, est une société à responsabilité limitée spécialisée dans les logiciels destinés aux autorités publiques. Elle a dûment obtenu le dossier d’appel d’offres, lequel comprenait les trois documents suivants:

15. Premièrement, un document intitulé «Feuille de prix/tarification détaillée 1» (ci-après le «document relatif au prix»), dans lequel il était demandé aux soumissionnaires d’indiquer, sous la rubrique «Contrat de licence», des prix unitaires pour des licences complètes, en fonction de différentes fourchettes de quantités à fournir (11 à 50, 51 à 100, 101 à 200, 201 à 500 licences). Il y avait une demande alternative d’indiquer des prix unitaires pour des licences pour la lecture seule (1 à 5, 6 à 10, 11 à 50, 51 à 100...