Opinion of Advocate General Campos Sánchez-Bordona delivered on 21 January 2021.

• Jurisdiction: European Union
• ECLI: ECLI:EU:C:2021:60
• Date: 21 January 2021
• Celex Number: 62019CC0721
• Court: Court of Justice (European Union)

Édition provisoire

CONCLUSIONS DE L’AVOCAT GÉNÉRAL

M. MANUEL CAMPOS SÁNCHEZ-BORDONA

présentées le 21 janvier 2021 (1)

Affaires jointes C‑721/19 et C‑722/19

Sisal SpA (C‑721/19)

Stanleybet Malta Ltd,

Magellan Robotech Limited (C‑722/19)

contre

Agenzia delle Dogane e dei Monopoli,

Ministero dell’Economia e delle Finanze,

en présence de :

Lotterie Nazionali Srl,

Lottomatica Holding Srl

[demande de décision préjudicielle formée par le Consiglio di Stato (Conseil d’État, Italie)]

« Procédure préjudicielle – Liberté d’établissement – Libre prestation de services – Restrictions – Directive 2014/23/UE – Articles 3 et 43 – Passation de marchés publics – Procédures de sélection de concessionnaires – Loteries à tirage instantané – Législation nationale ordonnant le renouvellement de la concession sans ouverture d’une procédure d’appel d’offres – Modification des conditions de la concession – Modifications substantielles – Droit d’accès au système des voies de recours »

1. Parmi les formes de jeux autorisées en Italie figure la dénommée « loterie nationale à tirage instantané » (2), dont l’exploitation a été attribuée en 2009 par le biais du système de la concession administrative. Le pouvoir adjudicateur sélectionnait le concessionnaire dans le cadre d’une procédure publique d’appel d’offres régie par le critère de l’offre économiquement la plus avantageuse.

2. Le décret-loi nº 78/2009 (3) a conçu un système d’attribution de la concession de la loterie nationale à tirage instantané dans lequel jusqu’à quatre concessionnaires pouvaient être choisis. La durée de la concession était de neuf ans, renouvelable une seule fois pour la même période.

3. Un seul soumissionnaire, Lotterie Nazionali Srl (ci‑après : « Lotterie Nazionali »), a présenté une offre et a été désigné comme concessionnaire unique.

4. Deux ans avant l’expiration de la période initiale (2010/2019), une nouvelle disposition législative, le décret-loi nº 148/2017 (4), a ordonné au pouvoir adjudicateur d’autoriser la « poursuite de la relation de concession existante […] jusqu’au terme ultime prévu [dans] […] [le décret-loi nº 78/2009] » (5), c’est‑à‑dire jusqu’en 2028.

5. Le Consiglio di Stato (Conseil d’État, Italie) doute que la poursuite de la relation de concession pendant cette période, sans ouverture d’une nouvelle procédure d’appel d’offres, soit compatible avec le droit à la libre prestation de services et avec la liberté d’établissement (articles 49 et 56 TFUE), ainsi qu’avec la directive 2014/23/UE (6).

6. Il se demande également si les opérateurs du secteur, qui n’ont pas participé à la procédure d’appel d’offres initiale, peuvent s’opposer au renouvellement en demandant l’ouverture d’une nouvelle procédure d’appel d’offres.

I. Le cadre juridique

A. Le droit de l’Union. La directive 2014/23

7. En vertu de l’article 3 (« Principes d’égalité de traitement, de non‑discrimination et de transparence ») :

« 1. Les pouvoirs adjudicateurs et les entités adjudicatrices traitent les opérateurs économiques sur un pied d’égalité et sans discrimination et agissent de manière transparente et proportionnée.

[...] »

8. L’article 43 (« Modification de contrats en cours »), dispose :

« 1. Les concessions peuvent être modifiées sans nouvelle procédure d’attribution de concession conformément à la présente directive dans l’un des cas suivants :

a) lorsque les modifications, quel que soit leur montant, ont été prévues dans les documents de concession initiaux sous la forme de clauses de réexamen, dont des clauses de révision du montant, ou d’options claires, précises et sans équivoque. Ces clauses indiquent le champ d’application et la nature des modifications ou options envisageables ainsi que les conditions dans lesquelles il peut en être fait usage. Elles ne permettent pas de modifications ou d’options qui changeraient la nature globale de la concession ;

[...]

e) lorsque les modifications, quel qu’en soit le montant, ne sont pas substantielles au sens du paragraphe 4.

[...]

4. La modification d’une concession en cours est considérée comme substantielle au sens du paragraphe 1, point e), lorsqu’elle rend les caractéristiques de la concession substantiellement différentes de celles prévues initialement. Dans tous les cas, sans préjudice des paragraphes 1 et 2, une modification est considérée comme substantielle lorsqu’au moins une des conditions suivantes est remplie :

a) elle introduit des conditions qui, si elles avaient figuré dans la procédure initiale d’attribution de concession, auraient permis l’admission de candidats autres que ceux initialement admis ou l’acceptation d’une offre autre que celle initialement retenue ou auraient attiré davantage de participants à la procédure d’attribution de concession ;

b) elle modifie l’équilibre économique de la concession en faveur du concessionnaire d’une manière qui n’était pas prévue dans la concession initiale ;

[...]

5. Une nouvelle procédure d’attribution de concession conforme à la présente directive est requise pour des modifications des dispositions d’une concession en cours autres que celles prévues aux paragraphes 1 et 2 ».

B. Le droit italien

1. Le décret-loi n^o 78/2009

9. L’article 21 (« Octroi de concessions en matière de jeux ») est libellé comme suit :

« 1. Afin de garantir la protection d’intérêts publics supérieurs dans le cadre des activités de collecte [des mises] du jeu, lorsqu’elles sont attribuées à des personnes étrangères à l’administration publique, la gestion de ces activités est toujours attribuée en concession, dans le respect des principes et des règles communautaires et nationales, normalement à une pluralité de personnes sélectionnées à l’issue de procédures ouvertes, concurrentielles et non discriminatoires. Par conséquent, pour assurer également la compétitivité accrue, la rentabilité et la capillarité de la redistribution de la collecte [des mises] des loteries nationales à tirage instantané et différé, en prévision de l’expiration prochaine des concessions existantes pour l’exploitation de cette forme de jeu, dans un délai de 30 jours à compter de l’entrée en vigueur du présent décret, le ministère de l’Économie et des Finances – Administration autonome des monopoles d’État organise les procédures nécessaires afin de procéder en temps utile à l’attribution de la concession, y compris en ce qui concerne la collecte à distance [des mises] de ces loteries, aux exploitants de jeux, nationaux et communautaires, les plus qualifiés, dont le nombre ne doit toutefois pas dépasser quatre, qui satisfont aux critères de fiabilité requis en termes de moralité, de technique et sur le plan économique ;

[...]

3. La sélection au moyen d’une procédure d’appel d’offres pour l’octroi de la concession se fondera sur le critère de l’offre économiquement la plus avantageuse, dans le cadre de laquelle la priorité sera donnée aux critères suivants : a) augmentation du montant des offres proposées par rapport à une base prédéfinie qui garantit en tout état de cause des revenus globalement non inférieurs à 500 millions d’euros en 2009 et à 300 millions d’euros pour l’année 2010, quel que soit le nombre final de concessionnaires ;

[...]

4. Les concessions visées au paragraphe 1, éventuellement renouvelables une seule fois, ont une durée maximale de neuf ans, subdivisée en deux périodes de cinq et quatre ans respectivement. La poursuite de la concession pendant la seconde période est subordonnée à l’évaluation positive de la gestion par l’administration, laquelle doit être formulée au cours du premier semestre de la cinquième année de la concession ».

2. Le décret-loi n^o 148/2017

10. À l’article 20, paragraphe 1, on peut lire que :

« En application de l’article 21, paragraphes 3 et 4, du décret-loi nº 78 du 1^er juillet 2009, converti en loi, avec des modifications, par la loi nº 102 du 3 août 2009, l’Agence des douanes et des monopoles autorise la poursuite de la relation de concession existante, relative à la collecte, y compris à distance, des [mises des] loteries nationales à tirage instantané, jusqu’au terme ultime prévu à l’article 4, paragraphe 1, du [décret-loi nº 78/2009], de manière à garantir à l’État des recettes budgétaires nouvelles et plus importantes, à concurrence de 50 millions d’euros pour l’année 2017 et de 750 millions d’euros pour l’année 2018 ».

II. Les faits, la procédure au principal et les questions préjudicielles

11. Par des avis publiés aux Journal officiel de l’Union européenne du 15 août 2009 et du 2 avril 2010, l’Amministratione Autonoma Monopoli di Stato (Administration autonome des monopoles d’État, Italie) a lancé le « processus de sélection pour l’attribution de la concession d’exploitation des jeux publics appelés “loteries nationales à tirage instantané” » (7).

12. Dans les règles de l’appel d’offres, il est disposé comme suit : (8)

– La gestion indirecte des activités de collecte des mises de jeux serait toujours attribuée dans le cadre d’une concession.

– Les concessions seraient normalement attribuées à un nombre de personnes ne dépassant pas quatre, qui seraient sélectionnées au terme de procédures ouvertes, concurrentielles et non discriminatoires.

– Chaque concessionnaire serait soumis au paiement d’une contrepartie, basée sur un pourcentage des recettes.

– La sélection des concessionnaires serait basée sur le principe de l’offre économique la plus avantageuse et, parmi ses critères, serait prise en compte l’augmentation des offres par rapport à une base prédéfinie, afin de garantir, dans tous les cas, un revenu global qui ne soit pas inférieur à 500 millions d’euros en 2009 et à 300 millions d’euros en 2010, quel que soit le nombre final de concessionnaires.

– Les concessions, éventuellement renouvelables une seule fois, auraient une durée de neuf ans, subdivisée en deux périodes de cinq et quatre ans. La poursuite de la concession au cours de la seconde période était soumise à une évaluation positive de la gestion...