Opinion of Advocate General Bobek delivered on 18 March 2021.

• Jurisdiction: European Union
• ECLI: ECLI:EU:C:2021:219
• Date: 18 March 2021
• Celex Number: 62018CC0546
• Court: Court of Justice (European Union)

Edizione provvisoria

CONCLUSIONI DELL’AVVOCATO GENERALE

MICHAL BOBEK

presentate il 18 marzo 2021 (1)

Causa C‑546/18

FN,

GM,

Adler Real Estate AG,

HL,

Petrus Advisers LLP

Intervenienti:

Übernahmekommission

[Domanda di pronuncia pregiudiziale proposta dal Bundesverwaltungsgericht (Corte amministrativa federale, Austria)]

«Rinvio pregiudiziale – Articolo 47 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea – Carattere definitivo delle decisioni adottate in esito a procedimenti amministrativi – Direttiva 2004/25/CE – Interpretazione conforme al diritto dell’Unione»

I. Introduzione

1. Il contesto della presente causa è costituito da due procedimenti distinti avviati dall’Übernahmekommission (commissione per le offerte pubbliche d’acquisto, Austria). Il primo procedimento (preliminare) ha constatato i fatti (oggettivi) di una violazione delle norme relative alle offerte pubbliche di acquisto obbligatorie. In forza delle norme processuali austriache, una volta divenute definitive le conclusioni del procedimento preliminare, il secondo procedimento (per illecito amministrativo) è vincolato a tali accertamenti oggettivi per quanto concerne la valutazione se siano soddisfatti anche i criteri (soggettivi) della violazione contestata e l’irrogazione di sanzioni ai soggetti interessati.

2. È in tale contesto che il Bundesverwaltungsgericht (Corte amministrativa federale, Austria), invocando l’articolo 47 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea (in prosieguo: la «Carta») e la direttiva 2004/25/CE (2) (in prosieguo: la «direttiva sulle offerte pubbliche di acquisto»), si interroga, in sostanza, sui diritti processuali che il diritto dell’Unione attribuisce alle persone che non siano parti della «prima fase» del procedimento preliminare, ma che possano essere esposte, a causa della rispettiva posizione che occupano nella struttura delle società parti del primo procedimento, a sanzioni loro imposte nella «seconda fase» del procedimento amministrativo.

II. Contesto normativo

A. Diritto dell’Unione

3. Ai sensi dell’articolo 4, paragrafo 1, della direttiva sulle offerte pubbliche di acquisto, gli Stati membri designano la o le autorità cui compete la vigilanza sull’offerta ai fini delle norme adottate o introdotte in base a tale direttiva. L’articolo 4, paragrafo 5, della direttiva prevede quanto segue:

«Le autorità di vigilanza dispongono di tutti i poteri necessari per l’esercizio delle loro funzioni, tra cui l’obbligo di assicurarsi che le parti dell’offerta rispettino le norme adottate in applicazione della presente direttiva».

4. L’articolo 5, paragrafo 1, di tale direttiva disciplina l’obbligo di presentare un’offerta pubblica di acquisto. Tale obbligo sorge ogniqualvolta «una persona fisica o giuridica, per effetto di propri acquisti o dell’acquisto da parte di persone che agiscono di concerto con essa, detenga titoli di una società di cui all’articolo 1, paragrafo 1, che, sommati ad una partecipazione già in suo possesso e ad una partecipazione di persone che agiscono di concerto con essa, le conferiscano, direttamente o indirettamente, diritti di voto in detta società in una percentuale tale da esercitare il controllo della stessa (...)».

5. L’articolo 17 della direttiva sulle offerte pubbliche di acquisto, rubricato «Sanzioni», così dispone:

«Gli Stati membri stabiliscono il regime delle sanzioni per la violazione delle disposizioni nazionali adottate in applicazione della presente direttiva e prendono tutti i provvedimenti necessari per assicurarne l’applicazione. Le sanzioni previste devono essere efficaci, proporzionate e dissuasive. Gli Stati membri comunicano alla Commissione entro la data stabilita all’articolo 21, paragrafo 1, le disposizioni adottate a tal fine; qualsiasi successiva modifica ad esse apportate va comunicata quanto prima».

B. Diritto austriaco

6. L’Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (legge generale sul procedimento amministrativo del 1991; in prosieguo: l’«AVG») disciplina i procedimenti condotti dalle autorità amministrative in Austria. L’articolo 24 del Verwaltungsstrafgesetz 1991 (legge sugli illeciti amministrativi del 1991) precisa che, salvo disposizione contraria, l’AVG si applica anche ai procedimenti per illecito amministrativo.

7. Il Bundesgesetz betreffend Übernahurggebote (legge federale concernente le offerte pubbliche di acquisto), BGBl. [Gazzetta ufficiale federale] I n. 127/1998 (in prosieguo: l’«ÜbG») disciplina gli aspetti sostanziali e procedurali dell’acquisto pubblico di azioni e di altri titoli di società quotate.

8. L’articolo 1, paragrafo 6, dell’ÜbG definisce l’espressione «che agiscono di concerto». Ai sensi dell’articolo 23, paragrafo 1, quando si constata che le parti «agiscono di concerto», le azioni o i titoli detenuti da ciascuna di esse in una società emittente vengono cumulati ai fini dell’applicazione degli articoli da 22 a 22b dell’ÜbG.

9. L’articolo 22 dell’ÜbG concerne l’obbligo di presentare un’offerta pubblica di acquisto. Tale obbligo incombe «a chiunque ottenga, direttamente o indirettamente, una quota di controllo in una società emittente», entro il termine di 20 giorni di borsa aperta. L’articolo 22a estende tale obbligo di offerta pubblica di acquisto anche alle parti che agiscono di concerto all’atto dell’acquisizione di una «quota di controllo».

10. L’articolo 30, paragrafo 2, dell’ÜbG precisa che l’AVG si applica ai procedimenti avviati dalla commissione per le offerte pubbliche d’acquisto.

III. Fatti, procedimento nazionale e questioni pregiudiziali

11. Il 22 novembre 2016 la commissione per le offerte pubbliche d’acquisto ha adottato una decisione (in prosieguo: la «decisione preliminare») nei confronti della Adler Real Estate AG (in prosieguo: la «Adler»), della Mountain Peak Trading LLP (in prosieguo: la «Mountain Peak»), della Westgrund AG (in prosieguo: la «Westgrund»), della Petrus Advisers LLP (in prosieguo: la «Petrus») e di GM (persona fisica). Tale decisione è stata adottata nell’ambito del procedimento concernente l’acquisizione di una «partecipazione di controllo» in azioni con diritto di voto pari al 31,36% del capitale della Conwert Immobilien SE (in prosieguo: la «Conwert») e la relativa violazione dell’obbligo di presentare un’offerta pubblica di acquisto.

12. Nell’ambito del procedimento preliminare, la commissione per le offerte pubbliche d’acquisto ha constatato che, con imputazione reciproca dei diritti di voto ex articolo 23, paragrafo 1, dell’ÜbG, veniva raggiunta una quota di controllo ai sensi dell’articolo 22 dell’ÜbG. La commissione per le offerte pubbliche d’acquisto ha ritenuto che tale soglia era stata raggiunta sulla base dei criteri di cumulo previsti per le «persone giuridiche che agiscono di concerto» dall’articolo 1, paragrafo 6, dell’ÜbG. Ai sensi dell’articolo 23, paragrafo 1, dell’ÜbG, tali diritti di voto nella Conwert avrebbero dovuto quindi essere reciprocamente imputabili alla Adler, alla Mountain Peak, alla Westgrund, alla Petrus e a GM, per la prima volta il 29 settembre 2015. In linea di principio, in forza dell’articolo 22a, punto 1, dell’ÜbG, siffatta acquisizione di una «partecipazione di controllo» da parte di «persone che agiscono di concerto» avrebbe dovuto condurre a un’offerta pubblica di acquisto della Conwert entro un periodo di 20 giorni di borsa aperta.

13. Con decisione del 1º marzo 2017, l’Oberster Gerichtshof (Corte suprema, Austria) ha respinto un ricorso avverso la decisione preliminare. La decisione preliminare è divenuta definitiva.

14. Successivamente, la commissione per le offerte pubbliche d’acquisto ha avviato un procedimento per illecito amministrativo nei confronti, in particolare, di GM, HL e FN (tutte persone fisiche). La responsabilità di HL e FN derivava dalle loro rispettive funzioni di membro del consiglio di amministrazione della Adler e di direttore della Petrus al momento dell’asserita violazione.

15. Il 29 gennaio 2018 la commissione per le offerte pubbliche d’acquisto ha adottato la sua decisione nei confronti di GM (in quanto persona fisica), di HL (in qualità di membro del consiglio di amministrazione della Adler) e di FN (in qualità di direttore della Petrus) (in prosieguo: la «decisione recante sanzioni amministrative»). La commissione per le offerte pubbliche d’acquisto ha inflitto sanzioni amministrative nei confronti di GM, HL e FN, dichiarando la responsabilità accessoria delle società rappresentate da HL e FN.

16. Per giungere a tale decisione, la commissione per le offerte pubbliche d’acquisto ha basato le proprie conclusioni di fatto sulla decisione preliminare, in particolare per quanto riguarda la conclusione principale secondo cui, sulla base di un’intesa conclusa il 29 settembre 2015, le parti interessate «hanno agito di concerto» ai sensi dell’articolo 22a dell’ÜbG. Non avendo notificato alla Commissione per le offerte pubbliche d’acquisto un’offerta di pubblica di acquisto obbligatoria entro il termine di legge di 20 giorni di borsa aperta, GM, HL e FN si erano resi colpevoli di aver violato l’articolo 22a, paragrafo 1, dell’ÜbG, in combinato disposto con l’articolo 22, paragrafo 1, dello stesso. Sulla base di tale motivo, la commissione per le offerte pubbliche d’acquisto ha irrogato ammende nei confronti GM, HL e FN, dichiarando la responsabilità accessoria della Adler e della Petrus per le ammende inflitte a HL e FN.

17. Avverso la decisione recante sanzioni amministrative sono stati proposti ricorsi dinanzi al Bundesverwaltungsgericht (Corte amministrativa federale, Austria), giudice del rinvio. Tale giudice osserva che, secondo il diritto processuale amministrativo austriaco, una decisione preliminare definitiva di un’autorità amministrativa vincola (la stessa autorità e) anche altre autorità amministrative e giudici chiamati a pronunciarsi sulla stessa situazione di fatto e di diritto su cui sia già intervenuta una decisione preliminare definitiva. La condizione...