Opinion of Advocate General Bobek delivered on 18 March 2021.

• Jurisdiction: European Union
• Celex Number: 62018CC0546
• ECLI: ECLI:EU:C:2021:219
• Date: 18 March 2021
• Court: Court of Justice (European Union)

Édition provisoire

CONCLUSIONS DE L’AVOCAT GÉNÉRAL

M. MICHAL BOBEK

présentées le 18 mars 2021 (1)

Affaire C‑546/18

FN,

GM,

Adler Real Estate AG,

HL,

Petrus Advisers LLP

autres parties à la procédure :

Übernahmekommission

[Demande de décision préjudicielle formée par le Bundesverwaltungsgericht (tribunal administratif fédéral, Autriche)]

« Renvoi préjudiciel – Article 47 de la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne – Caractère définitif des décisions prises à l’issue de procédures administratives – Directive 2004/25/CE – Interprétation en conformité avec le droit de l’Union »

I. Introduction

1. Le contexte de la présente affaire est caractérisé par deux procédures distinctes engagées par l’Übernahmekommission (Commission des offres publiques d’acquisition, Autriche) (ci‑après la « Commission des OPA »). La première procédure (de constatation) a établi les faits (objectifs) constitutifs d’une violation des règles relatives aux offres publiques d’acquisition obligatoires. En vertu des règles procédurales autrichiennes, une fois que les conclusions de la procédure de constatation deviennent définitives, ces appréciations objectives s’imposent dans le cadre de la seconde procédure (de sanction administrative) visant à déterminer si les critères (subjectifs) de l’infraction alléguée sont également remplis et à quel moment des sanctions doivent être infligées aux personnes concernées.

2. C’est dans ce contexte que le Bundesverwaltungsgericht (tribunal administratif fédéral, Autriche), invoquant l’article 47 de la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne (ci‑après la « Charte ») et la directive 2004/25/CE (2) (ci‑après la « directive sur les offres publiques d’acquisition »), s’interroge, en substance, sur les droits procéduraux que le droit de l’Union confère aux personnes qui n’ont pas été parties au « premier tour » de la procédure de constatation, mais qui peuvent être exposées, en raison de leurs positions respectives au sein des structures sociétaires des entreprises parties à la première procédure, à des sanctions qui leur seraient infligées dans le cadre du « second tour » de la procédure administrative.

II. Cadre juridique

A. Le droit de l’Union

3. En vertu de l’article 4, paragraphe 1, de la directive sur les offres publiques d’acquisition, les États membres désignent une ou plusieurs autorités pour le contrôle d’une offre en ce qui concerne les règles adoptées ou introduites en application de cette directive. Aux termes de son article 4, paragraphe 5 :

« Les autorités de contrôle disposent de tous les pouvoirs nécessaires à l’exercice de leurs fonctions, dont le devoir de veiller à ce que les parties à l’offre respectent les règles adoptées ou introduites en application de la présente directive. »

4. L’article 5, paragraphe 1, de cette directive prévoit l’obligation de lancer une offre publique d’acquisition. Cette obligation naît à chaque fois « qu’une personne physique ou morale détient, à la suite d’une acquisition faite par elle‑même ou par des personnes agissant de concert avec elle, des titres d’une société au sens de l’article 1^er, paragraphe 1, qui, additionnés à toutes les participations en ces titres qu’elle détient déjà et à celles des personnes agissant de concert avec elle, lui confèrent directement ou indirectement un pourcentage déterminé de droits de vote dans cette société lui donnant le contrôle de cette société […] ».

5. Aux termes de l’article 17 de la directive sur les offres publiques d’acquisition, intitulé « Sanctions » :

« Les États membres déterminent les sanctions applicables aux violations des dispositions nationales prises en application de la présente directive et prennent toute mesure nécessaire pour assurer la mise en œuvre de celles‑ci. Les sanctions ainsi prévues sont effectives, proportionnées et dissuasives. Les États membres notifient ces dispositions à la Commission au plus tard à la date prévue à l’article 21, paragraphe 1, et toute modification ultérieure de celles‑ci dans les meilleurs délais. »

B. Le droit autrichien

6. L’Allgemeines Verwaltungsverfahrensgesetz 1991 (loi générale relative aux procédures administratives de 1991, ci‑après l’« AVG ») régit le contentieux administratif en Autriche. L’article 24 du Verwaltungsstrafgesetz 1991 (loi relative aux sanctions administratives de 1991) précise que, sauf disposition contraire, l’AVG s’applique également aux procédures de sanction administrative.

7. Le Bundesgesetz betreffend Übernahurggebote (loi fédérale relative aux offres publiques d’acquisition), BGBl. I, nº 127/1998 (ci‑après l’« ÜbG ») régit les aspects matériels et procéduraux des acquisitions publiques d’actions et d’autres titres de sociétés cotées.

8. L’article 1^er, paragraphe 6, de l’ÜbG définit la notion d’« action de concert ». En vertu de l’article 23, paragraphe 1, lorsqu’il est établi que les parties « agissent de concert », les actions ou titres détenus en commun dans une société visée sont additionnés aux fins de l’application des articles 22 à 22b de l’ÜbG.

9. L’article 22 de l’ÜbG porte sur l’obligation de soumettre une offre publique d’acquisition. Cette obligation incombe « à toute personne qui prend une participation de contrôle indirecte ou directe dans une société visée […] dans un délai de 20 jours boursiers ». Le paragraphe 22a de cette même loi étend cette obligation d’offre publique d’acquisition aux parties agissant de concert lorsqu’elles acquièrent une « participation de contrôle ».

10. L’article 30, paragraphe 2, de l’ÜbG dispose que l’AVG s’applique aux procédures engagées par la Commission des OPA.

III. Les faits, la procédure nationale et les questions préjudicielles

11. Le 22 novembre 2016, la Commission des OPA a rendu une décision (ci‑après la « décision de constatation ») contre Adler Real Estate AG (ci‑après « Adler »), Mountain Peak Trading LLP (ci‑après « Mountain Peak »), Westgrund AG (ci‑après « Westgrund »), Petrus Advisers LLP (ci‑après « Petrus ») et GM (une personne physique). Cette décision a été rendue dans le cadre de la procédure concernant l’acquisition de « participations importantes » en actions avec droit de vote de 31,36 % dans Conwert Immobilien SE (ci‑après « Conwert »), et le non‑respect de l’obligation de soumettre une offre publique d’acquisition.

12. Dans le cadre de la procédure de constatation, la Commission des OPA a conclu que, lors de l’attribution réciproque des droits de vote au titre de l’article 23, paragraphe 1, de l’ÜbG, une participation de contrôle au sens de l’article 22 de l’ÜbG avait été acquise. La Commission des OPA était parvenue à cette conclusion quant au seuil de participation sur la base des critères de regroupement des « entités juridiques agissant de concert » visés à l’article 1^er, paragraphe 6, de l’ÜbG. En vertu de l’article 23, paragraphe 1, de l’ÜbG, ces droits de vote au sein de Conwert auraient donc dû être attribués réciproquement à Adler, Mountain Peak, Westgrund Petrus et à GM pour la première fois le 29 septembre 2015. En principe, en vertu de l’article 22a, paragraphe 1, de l’ÜbG, cette acquisition d’une « participation importante » par des « personnes agissant de concert » aurait dû donner lieu à une offre publique d’acquisition obligatoire pour Conwert dans un délai de 20 jours boursiers.

13. Par décision du 1^er mars 2017, l’Oberster Gerichtshof (Cour suprême, Autriche) a rejeté un recours formé contre la décision de constatation. La décision de constatation est devenue définitive.

14. Par la suite, la Commission des OPA a engagé une procédure de sanction pénale administrative à l’encontre, notamment, de GM, HL et FN (toutes étant des personnes physiques). La responsabilité de HL et de FN découlait de leurs fonctions de membre du conseil d’administration d’Adler et de directeur de Petrus, respectivement, au moment de l’infraction alléguée.

15. Le 29 janvier 2018, la Commission des OPA a rendu sa décision à l’encontre de GM (en tant que personne physique), de HL (en qualité de membre du conseil d’administration d’Adler) et de FN (en qualité de directeur de Petrus) (ci‑après la « décision de sanction administrative »). La Commission des OPA a infligé à GM, HL et FN des sanctions administratives et a retenu la responsabilité subsidiaire des sociétés représentées par HL et FN.

16. Pour parvenir à cette décision, la Commission des OPA a fondé ses conclusions factuelles sur la décision de constatation, et en particulier sa conclusion essentielle selon laquelle, sur la base d’un accord conclu le 29 septembre 2015, les parties concernées « avaient agi de concert » au sens de l’article 22a de l’ÜbG. En ne soumettant pas à la Commission des OPA une offre publique d’acquisition obligatoire dans le délai légal de 20 jours boursiers, GM, HL et FN se seraient rendus coupables d’avoir violé l’article 22a, paragraphe 1, de l’ÜbG, lu en combinaison avec l’article 22, paragraphe 1, de cette loi. À ce titre, la Commission des OPA a infligé des amendes à GM, HL et FN et a retenu la responsabilité subsidiaire d’Adler et de Petrus pour les amendes infligées à HL et FN.

17. Des recours ont été introduits contre la décision de sanction administrative devant le Bundesverwaltungsgericht (tribunal administratif fédéral), la juridiction de renvoi. Cette juridiction relève que, selon le droit autrichien relatif aux procédures administratives, une décision de constatation définitive prise par une autorité administrative lie (celle‑ci ainsi que) les autres autorités administratives et les juridictions appelées à se prononcer sur la même situation de fait et de droit que celle qui a été tranchée par la décision de constatation antérieure. La condition préalable à la reconnaissance de ces effets contraignants est l’existence de l’identité des parties. Les mêmes effets contraignants s’imposent aussi aux juridictions administratives, sous réserve, à nouveau, qu’il y ait identité des parties dans les deux...