French Republic and Société commerciale des potasses et de l'azote (SCPA) and Entreprise minière et chimique (EMC) v Commission of the European Communities.

• Jurisdiction: European Union
• ECLI: ECLI:EU:C:1997:54
• Court: Court of Justice (European Union)
• Date: 06 February 1997
• Docket Number: C-30/95,C-68/94
• Celex Number: 61994CC0068
• Procedure Type: Recours en annulation - fondé

Aviso jurídico importante

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61994C0068

Conclusiones del Abogado General Tesauro presentadas el 6 de febrero de 1997. - República Francesa y Société commerciale des potasses et de l'azote (SCPA) y Entreprise minière et chimique (EMC) contra Comisión de las Comunidades Europeas. - Control comunitario de las operaciones de concentración entre empresas - Posición dominante colectiva. - Asuntos acumulados C-68/94 y C-30/95.

Recopilación de Jurisprudencia 1998 página I-01375

Conclusiones del abogado general

1 ¿Pueden aplicarse a los oligopolios las normas del Reglamento (CEE) nº 4064/89 del Consejo, de 21 de diciembre de 1989, sobre el control de las operaciones de concentración entre empresas (1) (en lo sucesivo, «Reglamento»)? Y, ¿a qué límites, a la luz de las disposiciones del Reglamento, está sujeta la Comisión en la apreciación de la legalidad de las operaciones de concentración?

Los recursos C-68/94 y C-30/95 dan ocasión a este Tribunal de responder, entre otros, a dichos interrogantes de indudable relevancia a efectos de la aplicación del Reglamento. Dichos recursos -uno de ellos interpuesto por el Gobierno francés y el otro por Société commerciale des potasses et de l'azote (en lo sucesivo, «SCPA») y Entreprise minière et chimique (en lo sucesivo, «EMC»)- ponen en tela de juicio, si bien desde perspectivas parcialmente diversas, la legalidad de la Decisión 94/449/CE de la Comisión, de 14 de diciembre de 1993 (2) (en lo sucesivo, «Decisión»).

2 Mediante dicha Decisión, la Comisión autorizó una operación que tenía por objeto la agrupación de las actividades relativas a la potasa y a la sal gema de las sociedades Kali und Salz AG (en lo sucesivo, «K+S») y Mitteldeutsche Kali AG (en lo sucesivo, «MdK») en una empresa conjunta creada por K+S y la Treuhandanstalt. No obstante, la declaración de compatibilidad se supeditó al respeto por dichas empresas de determinadas condiciones, esencialmente consistentes en la interrupción de las relaciones comerciales con SCPA y EMC.

Precisamente, el recurso interpuesto por SCPA y EMC (asunto C-30/95) se dirige a obtener la anulación de la Decisión por cuanto establece dichas condiciones; el interpuesto por el Gobierno francés (asunto C-68/94), en cambio, se refiere también a otros aspectos y, por consiguiente, tiene un alcance más amplio. No obstante, habida cuenta de la diversidad sólo parcial existente entre ambos recursos y de la importante coincidencia entre algunos de los motivos formulados y las argumentaciones expuestas en uno y otro, considero posible e, incluso, preferible examinarlos conjuntamente, sin perjuicio de hacer las distinciones obligadas.

3 No obstante, antes de pasar a recordar los términos de la Decisión y, por tanto, de proceder al examen de un litigio que, por las razones de principio que suscita, puede representar una etapa importante en la jurisprudencia en materia de competencia, considero procedente evocar la génesis del Reglamento, sus características sustanciales y el marco procedimental en el que se lleva a cabo el control de las operaciones de concentración. Ello facilitará la comprensión de algunos aspectos de carácter general que, posteriormente, evocaré en el examen de las diversas cuestiones, sobre la admisibilidad y sobre el fondo, planteadas en los presentes recursos.

El Reglamento: génesis y contenido

4 A diferencia del Tratado CECA (artículo 66), el Tratado CE no contiene ninguna disposición específica en materia de concentración de empresas. Esta laguna es fruto de una voluntad política precisa encaminada a incentivar el fortalecimiento de las empresas comunitarias, incluso mediante concentraciones. La propia Comisión, en una comunicación escrita de 1 de diciembre de 1965, declaró su posición de principio favorable a los fenómenos de concentración, en la medida en que los consideraba útiles para el fortalecimiento de la industria europea, todavía excesivamente débil para competir en los mercados internacionales. En la misma comunicación, afirmó asimismo su intención de aplicar a las concentraciones el artículo 86, más que el artículo 85. Este planteamiento fue avalado por el Tribunal de Justicia, el cual, en la sentencia Europemballage y Continental Can/Comisión, declaró que concurre una explotación abusiva, a efectos del artículo 86, cuando una empresa que ya disfruta de una posición dominante refuerza dicha posición, por ejemplo, mediante una fusión, «en la medida en que el grado de dominio así alcanzado obstaculice sustancialmente la competencia». (3)

Sin embargo, la aplicación del artículo 86 no podía constituir una respuesta enteramente satisfactoria, aunque sólo fuera porque dicha norma permite intervenir únicamente ex post, es decir, ante posiciones dominantes ya existentes, mientras que una normativa sobre las concentraciones debería, ante todo, prevenir los efectos contrarios a la competencia. En consecuencia, poco después de dictarse la sentencia Europemballage y Continental Can/Comisión, la Comisión presentó al Consejo una primera propuesta de Reglamento ad hoc. Por otra parte, su posterior práctica decisoria puso de manifiesto la voluntad de evaluar de nuevo la aplicación del artículo 85 a las concentraciones, utilizando el mecanismo de la «apreciación previa». (4) Dicha orientación pareció confirmarse en la sentencia Philip Morris, (5) en la que este Tribunal admitió que la adquisición por una empresa de una participación minoritaria en el capital de otra empresa competidora podía dar lugar, en determinadas circunstancias, a una restricción incompatible con el artículo 85.

5 La sentencia que acabo de recordar alimentó el debate sobre este asunto y estimuló una renovación del impulso de la Comisión, que en 1988 presentó una nueva propuesta. Basándose en esta propuesta, el Consejo adoptó el Reglamento, cuyo texto final no oculta las discrepancias, incluso profundas, que caracterizaron la fase de elaboración del mismo. (6)

Sin embargo, la adopción del Reglamento no condujo al abandono de la valoración positiva de las formas de agrupación de empresas, consideradas el medio adecuado para permitir a la industria europea competir de manera eficaz en el mercado internacional. En efecto, en la exposición de motivos del Reglamento se subraya que las operaciones de concentración, destinadas a intensificarse como consecuencia de la supresión de las fronteras interiores para la realización del mercado único, deben valorarse de forma positiva porque responden a las exigencias de una competencia dinámica y pueden aumentar la competitividad de la industria europea, mejorar las condiciones de crecimiento y elevar el nivel de vida en la Comunidad. No obstante, se dice, la agrupación y la reestructuración industrial no deben causar un perjuicio permanente a la competencia, y el Derecho comunitario debe poder intervenir en las «operaciones de concentración que puedan impedir de forma significativa la competencia efectiva en el mercado común o en una parte sustancial del mismo» (quinto considerando).

6 El Reglamento se basa, ante todo, en el artículo 87, en la medida en que contiene condiciones de desarrollo de los artículos 85 y 86. Sin embargo, debido a que, como se indica en el sexto considerando, «los artículos 85 y 86 [...] no son [...] suficientes para incluir todas las operaciones que pueden resultan incompatibles con el régimen de competencia no falseada establecida por el Tratado», su base jurídica está representada también por el artículo 235.

Las operaciones de concentración se definen, en el apartado 1 del artículo 3, con un concepto muy amplio que comprende, de hecho, además de las fusiones, situaciones en las que puede subsistir la autonomía jurídica e, incluso, económica de las partes interesadas. (7) Lo que, principalmente, caracteriza una operación de concentración, más allá de los casos de fusión en sentido técnico, es la adquisición del control, que en el apartado 3 del artículo 3 se define como la «posibilidad de ejercer una influencia decisiva sobre las actividades de una empresa», a través de «derechos de propiedad o de uso de la totalidad o de una parte de los activos de una empresa» o de «derechos o contratos que permitan influir decisivamente sobre la composición, las deliberaciones o las decisiones de los órganos de una empresa». Las operaciones comprendidas en la disposición del artículo 3 están sujetas a la normativa del Reglamento exclusivamente si se consideran de «dimensión comunitaria». (8) Por el contrario, los restantes supuestos de concentración están comprendidos en el ámbito de la competencia de las autoridades nacionales.

7 En el apartado 1 del artículo 2 se exige a la Comisión tener en cuenta, a efectos de la evaluación de la compatibilidad de la operación de concentración de que se trate, «la necesidad de preservar y de desarrollar una competencia efectiva en el mercado común a la vista, en particular, de la estructura de todos los mercados en cuestión y de la competencia real o potencial de empresas situadas dentro o fuera de la Comunidad»; así como una serie de parámetros utilizados para determinar el poder de mercado efectivo de las empresas participantes. (9) La enumeración contenida en la norma deja un amplio margen de discrecionalidad a la Comisión, entre otras razones, por no establecer ninguna jerarquía entre los factores que han de ser tomados en consideración. No carece de importancia la inexistencia, en el Reglamento, de presunciones de ilegalidad relacionadas con las cuotas de mercado poseídas por las empresas, así como de criterios matemáticos utilizables para la evaluación que, en cambio, sí están presentes en otras legislaciones en materia de defensa de la competencia. (10)

En los apartados 2 y 3 del mismo artículo 2 se establece que el juicio de compatibilidad, efectuado según los criterios que acaban de evocarse, dependerá, en última instancia, de si la concentración considerada crea o...