Post Danmark A/S v Konkurrencerådet.

• Jurisdiction: European Union
• ECLI: ECLI:EU:C:2011:342
• Date: 24 May 2011
• Celex Number: 62010CC0209
• Court: Court of Justice (European Union)
• Procedure Type: Reference for a preliminary ruling
• Docket Number: C-209/10

CONCLUSIONS DE L’AVOCAT GÉNÉRAL

M. PAOLO MENGOZZI

présentées le 24 mai 2011 ( 1 )

Affaire C-209/10

Post Danmark A/S

contre

Konkurrencerådet

[demande de décision préjudicielle formée par le Højesteret (Danemark)]

«Article 102 TFUE — Marché danois du publipostage — Abus de position dominante — Réduction sélective des prix de distribution de courrier non adressé — Prix inférieurs aux coûts totaux moyens — Prix supérieurs aux coûts incrémentaux moyens — Éviction d’un concurrent — Intention — Effet — Pratique de prix discriminatoires — Prix prédateurs»

I – Introduction

1. La présente demande de décision préjudicielle, adressée par le Højesteret (Danemark), porte sur l’interprétation de l’article 82 CE (qui correspond à l’actuel article 102 TFUE).

2. La juridiction de renvoi souhaite principalement savoir si une entreprise postale, en l’occurrence Post Danmark A/S (ci-après «Post Danmark»), a abusé de sa position dominante sur le marché danois de la distribution du courrier non adressé (publipostage) ( 2 ) au motif qu’elle a pratiqué des prix sélectivement bas lors de la conclusion de contrats avec trois grands clients de son principal concurrent, à savoir Forbruger-Kontack (ci-après «FK»), quand bien même il serait établi que ces prix n’auraient pas été déterminés dans l’intention d’éliminer FK.

3. Dans l’hypothèse où ce seul motif serait insuffisant, la juridiction de renvoi demande à la Cour, en substance, d’indiquer les éléments pertinents supplémentaires que le juge national devrait retenir pour constater un abus d’éviction par les prix.

4. Avant d’examiner ces questions, dont la résolution n’est pas aisée, il importe de rappeler les circonstances essentielles du litige au principal à l’origine du présent renvoi préjudiciel.

5. Post Danmark et FK sont les deux plus grands opérateurs du marché danois du publipostage. Ce marché est totalement libéralisé et ne relève pas de la législation danoise sur les services postaux visant à transposer la directive 97/67/CE concernant des règles communes pour le développement du marché intérieur des services postaux de la Communauté et l’amélioration de la qualité du service ( 3 ).

6. Au moment des faits du litige au principal, à savoir entre 2003 et 2004, Post Danmark jouissait cependant, selon la décision de renvoi, du monopole de la distribution des plis et paquets adressés ne dépassant pas un certain poids auquel été associé une obligation de service universel de distribution de courrier adressé inférieur à un certain poids ( 4 ). Cette entreprise disposait ainsi d’un réseau de distribution qui couvrait l’ensemble du territoire danois et qui était également utilisé pour l’activité libéralisée du publipostage.

7. FK, filiale d’un groupe de presse danois, a pour principale activité le publipostage. À l’époque des faits au principal, cette entreprise avait créé un réseau de distribution couvrant la quasi-totalité du territoire danois, principalement par l’acquisition de petits opérateurs du marché danois du publipostage.

8. Jusqu’en 2004, les principaux clients de FK étaient les trois groupes de la grande distribution SuperBest, Spar et Coop.

9. À la fin de 2003, Post Danmark a conclu des contrats avec ces trois groupes, se faisant confier, à compter du début de l’année 2004, leurs envois par publipostage.

10. Il résulte de la décision de renvoi que le contrat conclu avec le groupe Coop, à la suite de négociations menées tant avec Post Danmark qu’avec FK, représentait plus de trois fois, en volume annuel, le volume de distribution en publipostage du principal client de Post Danmark. Le groupe Coop faisait distribuer cinq plis par foyer alors qu’aucun des précédents clients de Post Danmark ne faisait distribuer plus d’un pli par foyer et il s’agissait du premier contrat de Post Danmark prévoyant une distribution en publipostage les vendredis et samedis. En termes de prix, l’offre de Post Danmark au groupe Coop était inférieure aux tarifs qu’elle proposait à ses autres clients. Ce groupe aurait également bénéficié d’une remise plus importante que les autres clients de Post Danmark par rapport aux barèmes officiels.

11. Par ailleurs, la juridiction de renvoi relève que les coûts de distribution par publipostage de Post Danmark ont baissé de 0,13 DKK par envoi entre 2003 et 2004 et que le prix proposé au groupe Coop ne permet pas à cette entreprise de couvrir ses coûts totaux moyens, mais uniquement ses coûts incrémentaux moyens.

12. À la suite d’une plainte de FK reprochant à Post Danmark d’avoir pratiqué des prix prédateurs, des prix et des rabais discriminatoires et de fidélisation ainsi que d’avoir procédé à des subventions croisées, le Konkurrencerådet (conseil de la concurrence) a, par décision du 29 septembre 2004, considéré que Post Danmark avait notamment enfreint l’article 82 CE en pratiquant, entre 2003 et 2004, une discrimination principale («primary-line discrimination») par les prix sous la forme d’une tarification différente à l’égard des clients de son concurrent à celle pratiquée à l’égard de sa propre clientèle.

13. Cette autorité a également estimé que Post Danemark avait abusé de sa position dominante en pratiquant une discrimination principale sous forme de rabais ciblés à l’égard des clients de FK. De même, le Konkurrencerådet a considéré que Post Danmark avait pratiqué une discrimination accessoire («secondary-line discrimination») par les prix en appliquant un traitement différent à des partenaires commerciaux se trouvant dans une situation comparable.

14. En revanche, s’agissant de la pratique reprochée de prix prédateurs, le Konkurrencerådet a relevé que la question était complexe et nécessitait une analyse plus approfondie de sorte qu’elle devait être appréciée dans le cadre d’une décision ultérieure de cette autorité. Enfin, quant aux prétendues subventions croisées, le Konkurrencerådet a noté que les éléments du dossier ne permettaient pas de conclure à des transferts de fonds en provenance d’autres secteurs d’activité de Post Danmark.

15. Par décision du 24 novembre 2004, le Konkurrencerådet a constaté qu’il ne pouvait être établi que Post Danmark avait intentionnellement cherché à éliminer la concurrence. En conséquence, cette entreprise n’avait pas abusé de sa position dominante sur le marché danois du publipostage en pratiquant des prix prédateurs.

16. Par décision du 1er juillet 2005, la Konkurrenceankenævnet (commission de recours de la concurrence) a confirmé les décisions du Konkurrencerådet du 29 septembre et du 24 novembre 2004.

17. Cette décision est devenue définitive pour autant qu’elle concerne la constatation d’une discrimination accessoire par les prix contraire à l’article 82 CE et de l’absence de démonstration d’une pratique de prix prédateurs de la part de Post Danmark.

18. En revanche, Post Danmark a interjeté appel devant l’Østre Landsret (cour régionale de l’Est) de la décision du 1er juillet 2005 pour autant que celle-ci confirmait celle du Konkurrencerådet en date du 29 septembre 2004 concernant l’abus de position dominante sous forme de prix sélectivement bas appliqués à l’égard des groupes SuperBest, Spar et Coop (discrimination principale).

19. Le 21 décembre 2007, l’Østre Landsret a confirmé les décisions des autorités danoises de la concurrence en ce que ces dernières avaient constaté que Post Danmark avait commis un abus de position dominante sur le marché danois du publipostage en mettant en œuvre, en 2003 et en 2004, une politique de prix différente à l’égard des anciens clients de FK par rapport à celle pratiquée envers sa clientèle existante, sans pouvoir justifier cette différenciation par des considérations liées à ses coûts. Cette juridiction a notamment relevé que cette pratique avait été menée sur un marché où Post Danmark occupait une position singulière en raison de la part qu’elle détenait sur celui-ci et de ses avantages structurels remarquables, dans une situation où son seul véritable concurrent, FK, était particulièrement vulnérable en cas de perte de clients importants.

20. Post Danmark s’est pourvue contre cet arrêt devant le Højesteret en faisant notamment valoir qu’une intention d’éliminer la concurrence était nécessaire pour qu’une pratique de prix sélectivement bas ne couvrant pas les coûts totaux moyens puisse être constitutive d’une violation de l’article 82 CE.

21. C’est dans ces conditions que le Højesteret a décidé de surseoir à statuer et de poser à la Cour les deux questions préjudicielles suivantes: «1) L’article 82 CE doit il être interprété en ce sens que le fait pour une entreprise postale en position dominante, ayant une obligation de distribution, de pratiquer une baisse de prix sélective à des niveaux inférieurs à ses coûts totaux moyens, mais supérieurs à ses coûts incrémentaux moyens, est constitutif d’un abus visant à l’élimination d’un concurrent, s’il est établi que le prix n’a pas été fixé à un tel niveau dans le but de procéder à cette élimination? 2) Si la réponse à la première question est que, dans ces conditions, une pratique de baisse sélective des prix peut, éventuellement, constituer un abus visant à l’exclusion, quelles sont les circonstances que le juge national doit retenir?»

22. Conformément à l’article 23 du statut de la Cour de justice de l’Union européenne, des observations écrites ont été déposées par Post Danmark, FK, les gouvernements danois, italien et tchèque ainsi que la Commission européenne. Ces parties, ainsi...