Commission of the European Communities v French Republic.

• Jurisdiction: European Union
• ECLI: ECLI:EU:C:2000:577
• Court: Court of Justice (European Union)
• Docket Number: C-237/99
• Date: 19 October 2000
• Procedure Type: Recurso por incumplimiento – fundado
• Celex Number: 61999CC0237

Avis juridique important

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61999C0237

Conclusions de l'avocat général Mischo présentées le 19 octobre 2000. - Commission des Communautés européennes contre République française. - Manquement d'Etat - Directive 93/37/CEE - Marchés publics de travaux - Notion de 'pouvoir adjudicateur'. - Affaire C-237/99.

Recueil de jurisprudence 2001 page I-00939

Conclusions de l'avocat général

1. La lecture de deux publications françaises, le Bulletin officiel des annonces des marchés publics et le Moniteur des travaux publics et du bâtiment, a révélé à la Commission l'absence de publication au Journal officiel des Communautés européennes, série S, de trois avis de marchés de travaux publiés, respectivement, par deux offices publics d'aménagement et de construction (ci-après «OPAC») et une société anonyme d'habitations à loyer modéré (ci-après «SA HLM»). La Commission est d'avis que l'article 11 de la directive 93/37/CEE du Conseil, du 14 juin 1993, portant coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux (ci-après la «directive») , imposait leur publication dans ladite série S, compte tenu tout à la fois de leur montant et de la qualité de l'organisme proposant le marché.

2. Pour la Commission, en effet, tant les OPAC que les SA HLM sont à considérer comme des pouvoirs adjudicateurs, au sens de l'article 1er, sous b), de la directive.

3. La réponse de la République française à la lettre de mise en demeure qui lui avait été adressée n'ayant pas satisfait la Commission, celle-ci, après avoir, selon ses propres dires, relevé de nombreux autres marchés passés par des organismes du même type, qui n'avaient pas fait l'objet d'une publication au Journal officiel des Communautés européennes, de telle sorte que l'on pouvait parler d'une pratique constante, a émis un avis motivé. Enfin, n'étant toujours pas satisfaite des explications des autorités françaises, elle a introduit le recours sur lequel nous devons nous pencher.

4. Il convient cependant de noter immédiatement que, durant le déroulement de la procédure écrite, le litige a évolué.

5. En effet, la République française a, dès la présentation de son mémoire en défense, reconnu que les OPAC, au vu de la jurisprudence de la Cour, en particulier des arrêts rendus le 15 janvier 1998 et le 10 novembre 1998 , sont effectivement des pouvoirs adjudicateurs au sens de l'article 1er, sous b), de la directive, reconnaissant par là même que de tels organismes sont tenus de publier leurs avis de marchés au Journal officiel des Communautés européennes, série S. S'agissant des OPAC, la Cour ne pourra donc que constater le manquement.

6. Sur les SA HLM, le litige a aussi connu un rétrécissement, en ce sens que, tout en restant en désaccord sur le point de savoir s'il y a lieu ou non de les considérer comme des pouvoirs adjudicateurs au sens de la directive, les parties sont, au fil de leurs écritures, arrivées à la constatation que leurs points de vue ne s'opposent que sur une question très précise, dont la réponse qu'elle recevra commandera l'issue du litige, à savoir si le contrôle dont font l'objet les SA HLM de la part des pouvoirs publics correspond très précisément au type de contrôle auquel se réfère la directive, lorsqu'elle énonce les critères permettant d'identifier les pouvoirs adjudicateurs.

7. La directive, pour avoir été interprétée dans les arrêts Mannesmann Anlagenbau Austria e.a. et BFI Holding, précités, est devenue familière à la Cour. C'est pourquoi nous ne croyons pas utile de rappeler ici le contexte dans lequel elle a été arrêtée, les objectifs qu'elle poursuit et son articulation générale. Nous pouvons porter notre attention directement sur son article 1er, qui, à travers une série de définitions, en fixe le champ d'application. Aux termes de celui-ci,

«Aux fins de la présente directive:

a) les marchés publics de travaux sont des contrats à titre onéreux, conclus par écrit entre, d'une part, un entrepreneur et, d'autre part, un pouvoir adjudicateur défini au point b) et ayant pour objet soit l'exécution, soit conjointement l'exécution et la conception des travaux relatifs à une des activités visées à l'annexe II ou d'un ouvrage défini au point c), soit la réalisation, par quelque moyen que ce soit, d'un ouvrage répondant aux besoins précisés par le pouvoir adjudicateur;

b) sont considérés comme pouvoirs adjudicateurs, l'État, les collectivités territoriales, les organismes de droit public et les associations formées par une ou plusieurs de ces collectivités ou de ces organismes de droit public.

On entend par organisme de droit public tout organisme:

- créé pour satisfaire spécifiquement des besoins d'intérêt général ayant un caractère autre qu'industriel ou commercial

et

- doté de la personnalité juridique

et

- dont soit l'activité est financée majoritairement par l'État, les collectivités territoriales ou d'autres organismes de droit public, soit la gestion est soumise à un contrôle par ces derniers, soit l'organe d'administration, de direction ou de surveillance est composé de membres dont plus de la moitié est désignée par l'État, les collectivités territoriales ou d'autres organismes de droit public.

Les listes des organismes et des catégories d'organismes de droit public qui remplissent les critères énumérés au deuxième alinéa du présent point figurent à l'annexe I. Ces listes sont aussi complètes que possible et peuvent être révisées selon la procédure prévue à l'article 35. À cet effet, les États membres notifient périodiquement à la Commission les modifications intervenues dans leurs dites listes;

...»

8. Dans sa requête, la Commission entreprend de démontrer, en s'appuyant principalement sur le code de la construction et de l'habitation (ci-après le «code»), publié par le Journal officiel de la République française, que les SA HLM sont à considérer comme des organismes publics et, partant, comme des pouvoirs adjudicateurs au sens de l'article 1er, sous b), de la directive.

9. À cet effet, elle relève, en premier lieu, que l'on est bien en présence d'organismes créés pour satisfaire spécifiquement des besoins d'intérêt général ayant un caractère autre qu'industriel et commercial, à savoir le logement des personnes et familles de ressources modestes, et que ces organismes sont dotés de la personnalité morale, de sorte que les deux premières conditions que pose ledit article pour que puisse être opérée la qualification d'organisme de droit public sont réunies.

10. S'attachant, ensuite, à la troisième condition, la Commission souligne, sans être contredite sur ce point, qu'il suffit que soit présente une seule des trois caractéristiques auxquelles se réfère la directive, à savoir un financement provenant majoritairement des pouvoirs publics, un contrôle de la gestion par ces derniers et une désignation par les mêmes de plus de la moitié des membres des organes dirigeants, pour qu'un organisme soit réputé y satisfaire.

11. Pour elle, il est patent, au vu d'un certain nombre de dispositions du code, sur lesquelles il nous faudra nous pencher, que le contrôle exercé par les pouvoirs publics sur les SA HLM s'identifie très précisément à celui qu'avait en vue le législateur communautaire.

12. Dans son mémoire en défense, la République française entreprend de démontrer que le contrôle auquel sont soumises ces sociétés ne correspond nullement à celui auquel se réfère la directive. Pour elle, les différents contrôles dont fait état la Commission ne permettent nullement aux pouvoirs publics de s'immiscer dans les décisions ayant trait à la bonne marche des SA HLM. Ce sont des contrôles de type administratif, qui doivent être distingués du contrôle de gestion ou d'investissement que vise, selon elle, l'article 1er, sous b).

13. Dans sa réplique, la Commission récuse la pertinence d'une telle distinction. De son point de vue, rien dans l'article 1er, sous b), ne permet d'affirmer que n'est visé qu'un contrôle donnant aux pouvoirs publics la possibilité de s'immiscer dans la gestion au jour le jour de la société.

14. Dans sa duplique, la République française, partant toujours de la prémisse que, pour qu'il y ait contrôle de la gestion au sens de l'article 1er, sous b), il faut qu'il existe un contrôle portant une appréciation sur la manière dont sont administrés les fonds, argumente pour démontrer que les différents contrôles mis en exergue par la Commission sont de nature administrative et excluent toute immixtion dans la gestion.

15. Dans son mémoire en intervention, le Royaume-Uni se rallie à l'interprétation de la directive sur laquelle la République française fonde sa défense.

16. Il apparaît ainsi très clairement que la question qui oppose les parties est celle de savoir quand on doit considérer que la gestion d'un organisme est soumise au contrôle d'un autre organisme.

17. La réponse à cette question ne dépend, à notre avis, pas uniquement du sens qu'il faut attacher au terme contrôle, mais aussi de ce qu'il faut entendre par gestion, même si c'est sur la notion de contrôle que s'affrontent les parties.

18. Examinons donc successivement ces deux termes.

Quelle gestion? Quel contrôle?

19. Selon le dictionnaire Le Petit Robert, le terme gestion, qui décrit l'action de gérer, est à rapprocher des termes administration, direction, management, organisation, termes qui tous impliquent l'exercice d'une certaine forme de pouvoir.

20. Ceci nous incite à penser qu'un contrôle, qui ne porterait pas sur la manière dont ceux qui détiennent le pouvoir au sein d'un organisme orientent l'action de celui-ci, ne devrait pas être qualifié de contrôle sur la gestion dudit organisme.

21. Cette signification du terme «gestion»...